Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Premette il ricorrente, dipendente dell’Enea, di avere conosciuto solo in data 10 marzo 2008, a seguito di accesso agli atti, la graduatoria del 14/12/2007 formulata in esito alla procedura concorsuale per la realizzazione delle progressioni verticali ex CCNL 1998/2001 del personale non dirigente, bando 12, collaboratore tecnico di livello VIII, cui il medesimo aveva partecipato, collocandosi al 13° posto, in posizione non utile.
Ritenendo l’illegittimità della valutazione del proprio curriculum, che lo avrebbe penalizzato, non consentendogli il passaggio al superiore livello, deduce:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, d.P.R. 487 del 1994 in ordine alla formazione delle Commissioni ed al loro operato; violazione del bando quale lex specialis del concorso; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per illogicità nella scelta dei membri della Commissione.
2) Violazione dell’art. 12, comma 1, del d. P.R. n. 487 del 1994; violazione dell’art. 36, comma 2, del d.P.R. n. 333 del 1990; violazione dei principi generali in tema di par condicio tra concorrenti; eccesso di potere sotto diversi profili; violazione delle norme della legge 241 del 1990 (artt. 1, 3, 7, 8, 9 e 10)
3) Violazione e falsa applicazione del CCNL del personale non dirigente ENEA 19982001; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza relativamente all’intera procedura concorsuale; illegittima modalità di ostensione degli atti del concorso; violazione del codice Minerva; violazione di tutte le norme della legge 241 del 1990; violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 35, 36, 37 e 38 della Costituzione; violazione delle norme del d.lgs. 165 del 2001.
Si è costituito in giudizio l’intimato Ente per resistere al ricorso, eccependo, in rito, la tardività del gravame, l’inammissibilità dell’azionato mezzo sotto il profilo del difetto di giurisdizione del giudice adito; nel merito, ha eccepito, comunque, l’infondatezza degli spiegati mezzi di impugnazione.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta a sentenza.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame il ricorrente, dipendente del resistente Ente Nazionale per le Nuove Tecnologie, l’Energia e l’Ambiente – Enea, impugna gli atti relativi alla procedura concorsuale – bando 12 – per la progressione per collaboratore tecnico di livello ottavo.
Tanto premesso, ed in accoglimento di specifica eccezione sollevata sul punto dalla parte resistente, deve essere rilevata in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Come noto, ai sensi del l’art. 63, d.lgs. 3.03.2001, n. 165 – in cui è stato trasfuso l’art. 68, combinato disposto dei commi 1 e 4, del d.lgs. 3.2.1993, n. 29, (nel testo modificato dall’art. 29, d.lgs. 31.3.1998, n. 80 e dall’art. 18, d.lgs. n. 387 del 1998), ed applicabile al personale dipendente dell’Enea, continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo le sole "controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", essendo state devolute, invece, al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti, che, ove rilevanti ai fini della decisione, vengono disapplicati, se illegittimi.
In materia di concorsi interni e riservati, e con specifico riferimento al problema della individuazione del giudice competente a dirimere le relative controversie, la giurisprudenza del giudice della giurisdizione si è caratterizzata per una continua riflessione, che in prosieguo di tempo ha portato a rivedere e ad affinare conclusioni in precedenza già assunte.
Un primo orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, manifestatosi all’indomani della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego (26 giugno 2002, n. 9334; 21 febbraio 2002, n. 2514; 10 dicembre 2001, n. 15602; 13 luglio 2001, n. 9540; 11 giugno 2001, n. 7859), era nel senso che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le questioni che attengono alla procedura selettiva per l’avanzamento di carriera o per il mutamento della qualifica o del profilo posseduto, presupponendo esse un rapporto di lavoro in atto; sulla base di questa premessa le Sezioni Unite avevano ritenuto che dovessero intendersi devolute alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie concernenti i concorsi interni, in quanto questi ultimi danno vita a vicende modificative di rapporti di lavoro già instaurati, e non a procedure concorsuali per l’ assunzione in posti di pubblico impiego.
In un secondo momento questo orientamento, al quale aveva aderito anche la pressoché unanime giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, VI Sez., 23 settembre 2002, n. 4820; C.si 6 agosto 2002, n. 520; IV Sez. 18 dicembre 2001, n. 6734; V Sez. 15 marzo 2001, n. 1519; T.A.R. Palermo, I Sez., 24 gennaio 2003, n. 92; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 26 gennaio 2002, n. 20; T.A.R. Veneto, III Sez., 3 settembre 2001, n. 2509; T.A.R. Bari, I Sez., 10 febbraio 2001, n. 295; T.A.R. Napoli 31 agosto 2000, n. 3336), ha formato oggetto di rinnovata riflessione da parte delle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione (15 ottobre 2003, n. 15403), le quali si sono in parte, ma motivatamente, discostate dalle conclusioni cui erano precedentemente pervenute, sostenendo che, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, l’accesso del personale dipendente ad un’area o fascia funzionale superiore deve avvenire a mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata, ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione dì candidati esterni. Da questa premessa il giudice della giurisdizione ha tratto la conclusione che il quarto comma dell’art. 63, TU. 30 marzo 2001 n. 165, sopra richiamato, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore. Ciò in quanto "il termine "assunzione" deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non soltanto all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica".
E’ indubbia l’influenza che su questo secondo orientamento hanno avuto alcune pronunce del giudice delle leggi, con cui si era precisato che, anche dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, il passaggio del pubblico dipendente ad una fascia funzionale superiore comporta l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e la selezione, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alla regola del pubblico concorso (Corte cost., ord., 4 gennaio 2001, n. 2 e sent. 30 ottobre 1997, n. 320).
Con successiva pronuncia le stesse Sezioni Unite (10 dicembre 2003, n. 18883) hanno meglio puntualizzato che la vicenda modificativa del rapporto di lavoro con un’Amministrazione pubblica, quale quella attinente allo svolgimento di un concorso interno, è attribuita alla cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria allorché il bando di concorso riservato al personale interno ed il conseguente svolgimento della procedura selettiva rappresentano atti di gestione del rapporto di lavoro, espressione della capacità di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, ex art. 4, d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, sostituito dall’art. 4, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (ora art. 5, secondo comma, T.U. n. 165 del 2001), ma non anche quando si tratta di prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale ad una fascia o area superiore a quella di appartenenza; hanno, inoltre, chiarito che tale conclusione non rappresenta un abbandono dei principi affermati con la sentenza n. 15403 del 2003, dovendosi distinguere dall’ipotesi di passaggio del dipendente ad un’area diversa, esaminata in detta decisione, quella, oggetto della decisione n. 18883 del 2003, di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
Le Sezioni Unite, tornate ancora sulla questione, nel confermare tali ultimi orientamenti, hanno riassunto il quadro della giurisprudenza come appresso specificato (cfr. Cass., sez. un., ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183):
a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni;
b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario);
c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura all’esterno;
d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell’ambito della medesima area.
Tale orientamento è stato ancora meglio puntualizzato più di recente dalle sezioni Unite che hanno ritenuto che ai fini del riparto di giurisdizione tra ordinaria e amministrativa, per le controversie inerenti a concorsi interni, il "discrimen" è dato dalla permanenza dei vincitori nella stessa area professionale oppure del loro passaggio ad aree diverse e superiori, compresa, ovviamente l’area della dirigenza. Per i concorsi interni, pertanto, la giurisdizione è determinata dall’esito della verifica in ordine alla natura della progressione verticale, restando riservato all’ambito dell’attività autoritativa soltanto il mutamento dello "status" professionale, non le progressioni meramente economiche, né quelle che comportano sì il conferimento di qualifiche più elevate, ma comprese tuttavia nella stessa area, categoria, o fascia di inquadramento, e caratterizzate, di conseguenza, da profili professionali omogenei nei tratti fondamentali, diversificati sotto il profilo quantitativo piuttosto che qualitativo. Poiché la nozione di area funzionale, o categoria, ha ormai acquisito valenza normativa, il giudice deve verificare, sulla base delle previsioni della contrattazione collettiva nazionale dei dipendenti pubblici, se, al di là delle parole adoperate dagli stipulanti, risulti realmente definito un sistema di classificazione che accorpi all’interno di un’area, o categoria, funzionale una pluralità di profili professionali, i quali, seppure differenziati nei livelli, si presentino omogenei in quanto riconducibili a un patrimonio professionale almeno potenzialmente identico per tutti i lavoratori che vi appartengono. (cfr. Cassazione civile, sez. un., 09 febbraio 2009, n. 3051)
La ricostruzione normativa unitamente all’evoluzione giurisprudenziale sulla questione offre le necessarie coordinate per stabilire a quale giurisdizione appartenga la competenza a decidere la controversia insorta in merito alla procedura concorsuale indetta dall’Enea per la progressione verticale del personale non dirigente.
Il CCNL quadriennio 19982001, applicabile alla procedura de qua, individua (art. 44) un sistema unico di classificazione del personale non dirigente, articolato in nove livelli professionali, e disciplina la progressione verticale nel sistema di classificazione (art. 50) da effettuarsi attraverso procedure selettive finalizzate all’accertamento delle competenze e dei requisiti professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire.
Da quanto sopra può affermarsi che la procedura de qua attiene al semplice passaggio al livello immediatamente superiore all’interno del medesimo sistema di classificazione, finalizzata ad un adeguamento alle competenze medio tempore acquisite dal personale dipendente che abbia maturato determinate anzianità di servizio nel relativo profilo.
La procedura concorsuale in controversia riguarda, pertanto, una mera progressione economica, attraverso l’attribuzione di un superiore livello economico, senza che ciò comporti il passaggio ad un diverso e superiore profilo professionale, ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro.
Per le ragioni che precedono, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).
Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione della giudice ordinario, davanti alla quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (recante il codice del processo amministrativo).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.