Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Sezione di Lecce 2624/1994

Seconda Sezione
ANNO 1994

Composto dai Signori Magistrati:

Luigi Costantini Presidente

Enrico d’Arpe Componente est.

Giuseppe Esposito Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 2624/1994 presentato dal Dr. Antonucci Giovanni, rappresentato e difeso dall’Avv. Lorenzo Durano ed elettivamente domiciliato in Lecce, Via Augusto Imperatore n° 16, presso lo Studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino,

contro

la Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Donato Musa,

per l’annullamento

* del silenzio rifiuto tenuto dalla Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi sulla diffida, notificata in data 10 Giugno 1994, con la quale il Dr. Antonucci chiedeva la corresponsione delle differenze retributive, relative alle mansioni superiori di fatto esercitate, a far tempo dal 31 Ottobre 1992 e sino a tutto il 15 Agosto 1993;
* di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;

e per l’accertamento e la declaratoria

del diritto del ricorrente a percepire le differenze retributive tra la qualifica di Primario e quella di Aiuto di ruolo con decorrenza dal 31 Ottobre 1992 e sino a tutto il 15 Agosto 1993, oltre ad ogni altra indennità spettante in ragione del possesso della qualifica primariale; con rivalutazione monetaria e interessi dalla data di maturazione del credito e sino al soddisfo e con la conseguente regolarizzazione anche ai fini previdenziali ed assistenziali della diversa posizione del ricorrente; e con condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme dovute.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2009 il Relatore Cons. Dr. Enrico d’Arpe; e udita, altresì, l’Avv. Valeria Pellegrino, in sostituzione dell’Avv. Lorenzo Durano, per il ricorrente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente – Aiuto corresponsabile di ruolo presso il Reparto di Ortopedia e Traumatologia dell’Ospedale “A. Di Summa” di Brindisi (all’epoca dei fatti di causa P.O. della U.S.L. BR/4 di Brindisi) – impugna il silenzio rifiuto serbato dalla Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi sull’istanza diffida notificata in data 10 Giugno 1994 tendente ad ottenere le differenze retributive correlate allo svolgimento delle superiori mansioni di Primario in relazione al periodo dal 31 Ottobre 1992 (data di inizio di espletamento 1° Settembre 1992) sino al 15 Agosto 1993 (data di cessazione 12 Dicembre 1993). Chiede, altresì, la declaratoria del suo diritto in tal senso ed a percepire ogni altra indennità spettante in ragione del possesso della qualifica primariale, oltre rivalutazione monetaria e interessi, dalla data di maturazione del credito e sino al soddisfo, con la consequenziale regolarizzazione anche ai fini previdenziali ed assistenziali e la condanna dell’Unità Sanitaria Locale intimata al pagamento delle somme dovute.

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione dei principi di buona amministrazione di cui agli artt. 2 e 3 della Legge n° 241/1990.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Costituzione, dell’art. 2126 Codice Civile, dell’art. 29 D.P.R. n° 761/1979, dell’art. 121 D.P.R. n° 384/1990, dell’art. 7 D.P.R. n° 128/1969 – Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto della pretesa azionata, il ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Si è costituita in giudizio la Gestione Liquidatoria della soppressa Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi, depositando una memoria difensiva con la quale ha replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la reiezione del ricorso.

Il ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza cautelare che è stata accolta limitatamente da questa Sezione con ordinanza n° 343 del 4-7 Marzo1997.

Alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione

Il ricorso è fondato e va accolto.

In via preliminare, osserva il Collegio che vertendosi in tema di diritti soggettivi di carattere patrimoniale la pretesa azionata dal pubblico dipendente ricorrente va correttamente qualificata come una domanda di accertamento e di condanna (senza che sia configurabile l’allegato silenzio rifiuto dell’Amministrazione sanitaria resistente).

Il ricorrente sostiene che la Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi avrebbe errato nel ritenere (implicitamente) quella effettuata dal ricorrente una ordinaria sostituzione vicaria del Primario di Ortopedia e Traumatologia del P.O. “A. Di Summa”, come tale rientrante tra i compiti funzionali della propria posizione, in quanto nella fattispecie in esame si configura invece uno svolgimento di mansioni superiori su posto apicale vacante.

L’assunto può essere condiviso.

Dalla documentazione versata in atti (delibera dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. BR/4 di Brindisi n° 2047 del 30 Dicembre 1993) emerge – con sufficiente chiarezza – da un lato, che il ricorrente (Aiuto corresponsabile ospedaliero di ruolo) ha effettivamente svolto le funzioni superiori primariali a decorrere dal 1° Settembre 1992 e sino al 12 Dicembre 1993, e, dall’altro, che il posto di Primario del Reparto di Ortopedia e Traumatologia dell’Ospedale “A. Di Summa” di Brindisi si è reso vacante nella dotazione organica uslina a partire dalla predetta data del 1° Settembre 1992, tanto che per tale posto è stato bandito regolare concorso pubblico con deliberazione n° 1583 dell’11 Settembre 1992 della Unità Sanitaria Locale resistente.

La sostituzione vicaria, invece, ha luogo nel (diverso) caso di assenza o impedimento meramente temporanei del titolare (ad esempio, per ferie o per malattia), ipotesi nella quale la sostituzione rientra tra gli ordinari compiti della posizione funzionale del sostituto.

Una volta che il posto apicale (di XI° livello) si è reso vacante e disponibile in pianta organica, lo svolgimento delle mansioni primariali, da parte del medico inquadrato in posizione funzionale intermedia (X° livello) comporta, secondo ormai costante orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, V Sezione, 10 Luglio 2008 n° 3428; 31 Dicembre 2007 n° 6832; 22 Ottobre 2007 n° 5486; 12 Aprile 2005, n° 1640; 20 Ottobre 2004 n° 6784; 16 Settembre 2004 n° 6009; 2 Settembre 2004 n° 5740; 12 Maggio 2003 n° 2507; 5 Novembre 2002 n° 6017; 20 Ottobre 2000 n° 5650; 18 Agosto 1998 n° 1270; T.A.R. Puglia Lecce, II Sezione, 12 Settembre 2006 n° 4417), il riconoscimento del relativo trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è raffigurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria ospedaliera che rimanga priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito.

Tale conseguenza discende, innanzitutto, dall’art. 29 del D.P.R. 20 Dicembre 1979 n° 761, il quale dispone nel senso (secondo comma) che in caso di esigenze di servizio, l’impiegato del Servizio Sanitario Nazionale “può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori”, che l’assegnazione non può eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e che (terzo comma) non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale in posizione funzionale più elevata, quando la sostituzione rientri fra i compiti ordinari di quella sottostante, sicché, per converso, come ha posto in luce la giurisprudenza amministrativa consolidata, non può rientrare nelle ipotesi descritte l’esercizio di mansioni per vacanza del posto, di tal che la protrazione dell’attività è riferibile unicamente ad inerzia del datore di lavoro e non può essere fatta ricadere sul dipendente che è tenuto ad osservare l’obbligo fattogli dalla legge (vedi anche art. 7 del D.P.R. 27 Marzo 1969 n° 128).

Va, inoltre, considerato il disposto dell’art. 121, settimo comma, del D.P.R. 28 Novembre 1990 n° 384, ai sensi del quale l’incarico di mansioni superiori comporta il compenso, eccetto che per i primi sessanta giorni, per un periodo fino a sei mesi, per cui, anche in relazione a questa regola, il superamento del termine di sei mesi, come fatto riconducibile ad attività e ad obblighi imposti alla Pubblica Amministrazione, e da questa non osservati, non fa venir meno lo svolgimento di mansioni, che vanno, perciò, riconosciute sul piano economico, sempre in dipendenza dell’obbligo di prestazione gravante sul medico, non rilevando se le stesse siano o meno esercitate in modo prevalente.

Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale preferibile considera che il trattamento retributivo corrispondente a mansioni superiori spetta al sanitario anche quando l’incarico si protragga oltre il termine massimo di sei mesi previsto dall’art. 121 settimo comma del D.P.R. 28 Novembre 1990 n° 384, posto che quest’ultima previsione normativa si limita a vietarne il rinnovo alla scadenza del periodo massimo di sei mesi, ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle differenze retributive quando l’Amministrazione sanitaria, contravvenendo a tale divieto, rinnovi l’incarico o permetta comunque la prosecuzione dell’espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto (ex multis: Consiglio di Stato, V Sezione, 24 Ottobre 2006 n° 6341; 29 Maggio 2006 n° 3234; 21 Settembre 2005 n° 4943; 29 Gennaio 2004 n° 298).

In altri termini, ai fini del riconoscimento delle differenze retributive, nel caso di svolgimento da parte dell’Aiuto delle funzioni superiori di Primario, è sufficiente che le mansioni superiori siano state svolte su posto vacante in pianta organica e che sussista l’obbligo dell’Aiuto di esercitarle (in tal senso: Consiglio di Stato, V Sezione, 22 Ottobre 2007 n° 5486).

Il ricorso va, perciò, accolto e, per l’effetto, deve essere riconosciuto il diritto del ricorrente al trattamento retributivo correlato all’effettivo svolgimento delle mansioni superiori primariali (ossia le invocate differenze retributive tra il trattamento economico iniziale spettante al Primario ospedaliero e quello spettante all’Aiuto corresponsabile), a partire dal 31 Ottobre 1992 (esclusi, quindi, i primi 60 giorni) e sino al 15 Agosto 1993 (risultando già liquidate le differenze retributive inerenti il periodo temporale dal 16 Agosto 1993 al 12 Dicembre 1993), oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria secondo indici I.S.T.A.T., dalla maturazione al soddisfo, trattandosi di crediti retributivi maturati antecedentemente al 31 Dicembre 1994 (Cfr: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 15 Giugno 1998 n° 3), e la conseguente regolarizzazione ai fini previdenziali ed assistenziali.

Per le ragioni che precedono il ricorso deve quindi essere accolto, nei sensi sopra precisati.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto dichiara il diritto del ricorrente a percepire dalla Gestione Liquidatoria della ex Unità Sanitaria Locale BR/4 di Brindisi il trattamento retributivo correlato all’effettivo svolgimento delle mansioni superiori primariali (ossia le differenze retributive tra il trattamento economico iniziale spettante al Primario ospedaliero e quello spettante all’Aiuto corresponsabile), a partire dal 31 Ottobre 1992 (esclusi, quindi, i primi 60 giorni) e sino al 15 Agosto 1993, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria secondo indici I.S.T.A.T., dalla maturazione del credito fino al soddisfo, con la conseguente regolarizzazione ai fini previdenziali ed assistenziali della diversa posizione del ricorrente e la condanna in tal senso dell’Amministrazione intimata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2009.

Dr. Luigi Costantini – Presidente

Dr. Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore ed Estensore

Pubblicata il 31 gennaio 2009

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

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