Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso ritualmente notificato all’Ufficio Territoriale del Governo Prefettura di Crotone, presso il domicilio legale, ed alla Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, depositato nella Segreteria del Tribunale il 20 luglio 2009, la C.S. S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto, premesso di avere partecipato, quale costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, alla procedura concorsuale bandita per l’affidamento della gestione del centro di identificazione ed espulsione sito nel territorio del Comune di Caporizzuto, Località S. Anna, hanno impugnato il verbale di gara n. 1 relativo alla seduta del 5 maggio 2009, nella parte in cui la Commissione ha deliberato la non ammissione delle stesse, nonché la relativa nota di comunicazione.
Esse hanno impugnato, altresì, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia.
L’esclusione è stata disposta in quanto il RTI C. si sarebbe atteggiato quale raggruppamento di tipo verticale, non contemplato dalla lex specialis, che non prevederebbe prestazioni o servizi scorporabili, né prestazioni principali o secondarie ed in quanto non avrebbe comunque potuto essere ammesso alla gara in esame anche come raggruppamento orizzontale, considerato che la C. sarebbe risultata priva di requisiti di partecipazione alla gara. Tali carenze, secondo il seggio di gara, non avrebbero potuto essere superate dalla C. attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, nel caso di specie non consentito.
A fondamento del gravame le ricorrenti hanno dedotto:
1) Violazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, illogicità ed irragionevolezza.
L’oggetto dell’appalto avrebbe carattere complesso, essendo presenti servizi di natura socio – assistenziale e sanitaria, servizi di pulizia e forniture di beni e servizi. Il raggruppamento costituendo si sarebbe limitato a specificare quali servizi e forniture sarebbero state eseguite dalla mandataria e dalla mandante, in applicazione dell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.
La lex specialis non precluderebbe la partecipazione di raggruppamenti verticali, da considerarsi sempre ammessa nel caso di appalti che prevedano categorie plurime e diversificate di servizi.
2) Violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e degli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della Direttiva 2004/18 CE e 54, par. 5 e 6 della Direttiva 2004/17 CE.
La Commissione avrebbe errato nel disporre l’esclusione del raggruppamento per il fatto che, rientrando il servizio di cui si tratta da quelli contemplati dall’Allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, non sarebbe ammesso l’avvalimento.
Il possesso dei requisiti si sarebbe dovuto apprezzare, innanzi tutto, con riferimento al raggruppamento nel suo complesso.
D’altra parte, quello dell’avvalimento costituirebbe istituto di carattere generale dell’ordinamento comunitario in materia di appalti, che potrebbe esplicarsi nei confronti di tutti gli appalti, ivi compresi quelli contemplati dal menzionato Allegato IIB del Codice.
Parte ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati. Per l’ipotesi in cui non risultasse possibile la rinnovazione della gara, in conseguenza dell’annullamento, ha chiesto, in via subordinata, la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.
Si è costituito il Ministero dell’Interno, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e deducendone, comunque, l’infondatezza.
Si è costituita, altresì, la Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, che, eccepita l’inammissibilità del ricorso principale e rilevatane l’infondatezza, ha spiegato ricorso incidentale, deducendo che le ricorrenti principali non avrebbero prodotto la dichiarazione inerente al rispetto delle norme sui lavoratori disabili e che non risulterebbe effettuato dalle stesse il sopralluogo, previsto dal bando a pena di esclusione.
Con ordinanza n. 97 del 5 febbraio 2010 sono stati disposti incombenti istruttori. La Prefettura di Crotone ha inviato quanto richiesto.
Le parti hanno prodotto memorie e documenti.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il costituendo RTI tra C.S. S.p.a. e l’Associazione Culturale Acuarinto ha partecipato alla procedura aperta, indetta dalla Prefettura – Ufficio Territoriale di Governo di Crotone, per l’affidamento della gestione del centro di identificazione ed espulsione sito nel territorio del Comune di Caporizzuto, Località S. Anna, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il raggruppamento C. ha specificato che, in caso di aggiudicazione della gara, la C.S. avrebbe eseguito i seguenti servizi, per un percentuale pari al 60% dell’importo dell’affidamento:
1) l’attività di direzione e coordinamento dell’appalto;
2) l’organizzazione dei servizi e la definizione delle procedure di attuazione;
3) la fornitura dei beni, nonché l’espletamento dei servizi di gestione amministrativa e di minuta sussistenza e manutenzione.
L’Associazione Acuarinto avrebbe eseguito i seguenti servizi, per la restante percentuale del 40% dell’affidamento:
1) il servizio di assistenza generica della persona;
2) il servizio di assistenza sanitaria.
La C.S. S.p.a., non disponendo del requisito dell’iscrizione presso la C.C.I.A.A. territorialmente competente per servizi analoghi a quelli oggetto del’appalto e non disponendo altresì del requisito di capacità tecnica, consistente nell’espletamento di servizi analoghi nell’ultimo quinquennio, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, dichiarando in sede di offerta che, in relazione a tali requisiti, si sarebbe avvalsa di quelli posseduti dalla mandante Associazione Acuarinto.
All’uopo, il RTI C. ha depositato a corredo dell’offerta il contratto di avvalimento stipulato tra la C. S.p.a. e l’Associazione Acuarinto.
Con nota dell’8 maggio 2009 la Prefettura ha comunicato al RTI C. che, nella seduta di gara del precedente 5 maggio, la Commissione aveva deliberato di non ammettere il RTI ricorrente alla gara, in quanto:
a) l’avviso di gara non avrebbe previsto servizi o prestazioni scorporabili, né prestazioni principali o secondarie;
b) in difetto di una espressa indicazione degli atti di gara non sarebbe stato possibile rimettere alla libera scelta dei concorrenti l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno;
c) non sarebbe stata ammissibile la partecipazione alla gara di raggruppamenti di tipo verticale;
d) il RTI C. si sarebbe atteggiato inequivocabilmente quale raggruppamento di tipo verticale, in quanto la C. e l’Associazione Acuarinto avrebbero dichiarato in sede di offerta di svolgere prestazioni diverse;
e) anche ove si fosse voluto configurare il RTI C. quale raggruppamento orizzontale, esso non avrebbe comunque potuto essere ammesso alla gara in esame in quanto la mandataria C. sarebbe risultata priva dei requisiti minimi di partecipazione richiesti dall’art.10 dell’avviso di gara, sia in quanto priva dell’iscrizione presso la C.C.I.A.A. territorialmente competente con riferimento a servizi;
f) tali carenze non avrebbero potuto essere superate dalla C. attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. 163/2006, sia in quanto i servizi oggetto dell’affidamento rientrerebbero tra quelli di cui all’Allegato IIB del d.lgs. 163/2006, per i quali l’art. 20 prevederebbe in maniera esclusiva e tassativa le norme del Codice dei Contratti applicabili (e cioè gli art. 65, 68 e 225 con esclusione, quindi, dell’art. 49 che disciplina l’istituto dell’avvalimento), sia in quanto lo stesso avviso di gara non prevederebbe espressamente la possibilità per i concorrenti di ricorrere al predetto istituto.
Con nota prot. n. 10293/7 del 16 giugno 2009 la Prefettura ha comunicato alla C. che la gara era stata definitivamente aggiudicata in favore della Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, per l’importo di Euro 5.425.435,23.
2.1 Occorre prendere in considerazione, innanzi tutto, l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale per tardività, sollevata dal Ministero resistente, che ha osservato che alla seduta 5 maggio 2009 era presente il rappresentante della ditta. Da tale data, pertanto, decorrerebbe il termine per l’impugnazione, che verrebbe a scadere il 6 luglio successivo.. Il ricorso, pertanto, risulterebbe tardivo in quanto consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 7 luglio 2009.
L’eccezione è infondata.
L’attestazione da parte dell’Amministrazione della presenza durante le sedute di gara di un soggetto qualificato come rappresentante di un concorrente non comporta la piena conoscenza dell’atto di esclusione, se non risulta che il rappresentante era munito di un mandato ad hoc o che rivestiva specifica carica sociale, tale da riferire automaticamente la sua conoscenza alla società concorrente (ex plurimis, TAR Lombardia Milano, sez. III, 10 dicembre 2009 n. 5306; Cons. St., sez. V, 27 settembre 2004 n. 6319).
Dai verbali prodotti non risulta se il rappresentante fosse munito di mandato o ricoprisse una carica sociale tale da riferire la conoscenza dell’atto alla società rappresentata.
2.2 La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnazione del bando.
L’eccezione è infondata, in quanto le ricorrenti principali non pone in discussione la legittimità delle previsioni dl bando, ma la legittimità dell’esclusione, alla luce delle previsioni stesse, oltre che delle norme di legge.
3.1 Si è detto nell’esposizione in fatto che con il primo motivo le ricorrenti principali, nel rilevare l’illegittimità del provvedimenti di esclusione e di quello di aggiudicazione definitiva nei confronti della controinteressata, deducono la violazione dell’art. 37 d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di partecipazione dei raggruppamenti temporanei, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, falso presupposto, illogicità ed irragionevolezza.
Osservano in proposito che nella domanda di partecipazione il RTI C. si sarebbe limitato ad indicare le parti del servizio e delle forniture oggetto dell’affidamento, che in caso di aggiudicazione, sarebbero state effettuate dalla mandataria e dalla mandante e ciò in applicazione dell’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, che prevede che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati..
Specificano le ricorrenti principali che l’appalto da affidare ha un oggetto complesso, nel quale, accanto alle prestazioni di natura socio assistenziale e sanitaria, compaiono servizi di pulizia e forniture di beni e servizi.
La natura orizzontale del raggruppamento sarebbe dimostrata dal fatto che il raggruppamento costituendo nella domanda di partecipazione ha dichiarato di impegnarsi congiuntamente e solidalmente nei confronti della Prefettura, laddove nei raggruppamenti di tipo verticale ogni impresa risponde soltanto delle attività da essa eseguite.
D’altra parte, aggiungono le ricorrenti principali, la lex specialis non escludeva espressamente la partecipazione di raggruppamenti verticali.
In presenza di categorie plurime e diversificate di servizi, dovrebbe riconoscersi ai concorrenti la libertà di prescegliere la configurazione del raggruppamento ritenuta più idonea ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale.
3.2 In sostanza, le ricorrenti principali affermano che il raggruppamento costituendo avrebbe avuto carattere orizzontale e che, se anche si volesse ritenere, in considerazione del modo in cui è stata configurata la ripartizione delle attività tra mandataria e mandante, che il raggruppamento prefigurato sia di tipo verticale, ciò non avrebbe importato l’esclusione della concorrente, né alla luce delle previsioni della lex specialis, né in base ai principi vigenti in materia di raggruppamenti di imprese.
Iniziando da quest’ultima osservazione, va rilevato che non appare corretta l’affermazione secondo cui è rimesso alla libertà dei concorrenti di stabilire il tipo di raggruppamento da costituire.
La possibilità di costituire un raggruppamento di tipo verticale è, infatti, subordinata alla previsione da parte della lex specialis della distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie.
Ciò risulta espressamente dal disposto del secondo comma dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici. In esso si precisa che, nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie. Si dispone, quindi, che le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.
Ne consegue che, se manca una previsione del genere, deve considerarsi non ammessa la costituzione di raggruppamenti di tipo verticale.
L’eventuale partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale ad una procedura concorsuale che non preveda prestazioni secondarie ne comporta l’esclusione, atteso che tale configurazione del raggruppamento determina un diverso regime di responsabilità delle singole imprese nei confronti della stazione appaltante.
Appare fuori discussione che, nel caso di specie, l’avviso pubblico del 3 aprile 2009 non prevedesse una prestazione principale e prestazioni secondarie, con conseguente esclusione della possibilità di costituire raggruppamenti di tipo verticale.
Risulta, pertanto, del tutto legittima la posizione della Commissione, che ha ritenuto inammissibile la partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale.
3.3 Le ricorrenti principali, tuttavia, escludono, lo si è detto, che il raggruppamento da costituire possa essere qualificato come verticale.
Per tale via il problema non fa che spostarsi, dovendosi verificare se il raggruppamento (orizzontale) da costituire fosse in possesso dei requisiti di partecipazione quale raggruppamento orizzontale.
E ciò è quanto ha correttamente effettuato la Commissione di gara, che, pur prendendo atto di una situazione di incertezza, determinata anche, secondo quanto traspare dalla lettura del verbale, dalle dichiarazioni rese dal rappresentante del raggruppamento costituendo durante la seduta, ha proceduto alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione delle imprese costituite in raggruppamento orizzontale.
La legittimità dell’operato della Commissione, basato su più ragioni indipendenti fra loro, impone, quindi, di passare all’esame del secondo motivo di ricorso, con il quale si contesta l’affermazione secondo cui le ricorrenti principali, riunite in raggruppamento orizzontale, non sarebbero in possesso dei requisiti di partecipazione.
4.1 Con il secondo motivo le ricorrenti principali hanno dedotto la violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e degli artt. 47, par. 2 e 48, par. 3 della Direttiva 2004/18 CE e 54, par. 5 e 6 della Direttiva 2004/17 CE, rilevando che la Commissione avrebbe errato nel ritenere che, per i servizi contemplati dall’Allegato IIB del Codice dei contratti pubblici, sia esclusa la possibilità di ricorso all’avvalimento.
L’avvalimento costituirebbe istituto di carattere generale dell’ordinamento comunitario in materia di appalti, che potrebbe esplicarsi nei confronti di tutti gli appalti, compresi quelli contemplati dal menzionato Allegato IIB del Codice.
I ricorrenti affermano, inoltre, che il possesso dei requisiti di ordine tecnico si sarebbe dovuto apprezzare con riferimento al raggruppamento nel suo complesso, di talché la Commissione avrebbe dovuto effettuare una valutazione positiva in ordine ai requisiti, anche indipendentemente dalla possibilità o meno di ricorrere all’avvalimento.
4.2 Le censure richiamate non sono fondate.
È chiaro, innanzi tutto, che tutte le imprese partecipanti ai raggruppamenti di tipo orizzontale devono essere in possesso dei vari requisiti previsti, salva la possibilità di cumulare i requisiti di carattere tecnico ed economico ed in ciò è la ragione stessa dei raggruppamenti, salva la possibilità dell’avvalimento.
La C. S. S.p.a. non era in possesso del requisito dell’iscrizione alla camera di commercio territorialmente competente per servizi analoghi né di quello del fatturato specifico.
Per sopperire alla mancanza di tali requisiti la C. si è avvalsa dei requisiti in possesso della mandante Associazione Culturale Acuarinto.
La Commissione ha escluso la possibilità di ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto l’art. 20 del Codice dei contratti pubblici esclude l’applicabilità, tra le altre, delle norme in materia di avvalimento, per i contratti compresi nell’Allegato IIB del Codice stesso, fra cui rientrano quelli relativi a servizi sanitari e sociali, contemplati dal contratto da stipulare nel caso di specie.
Osserva il Collegi che l’operato della Commissione appare conforme alle previsioni delle norme.
L’art. 20, primo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone, infatti, che "L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)".
Risulta dal chiaro disposto della norma che, rispetto ai contratti richiamati, è esclusa l’applicazione, fra le altre, della norma in materia di avvalimento, cui, pertanto, non si può fare ricorso al fine di sopperire al difetto di requisiti.
Le ricorrenti affermano che l’istituto dell’avvalimento ha carattere generale nell’ordinamento comunitario e deve trovare comunque applicazione.
Tale affermazione, però, è destinata a scontrarsi con le previsioni esplicite della richiamata norma di legge, che, peraltro, trovano giustificazione nella particolarità dell’oggetto dei contratti contemplati. Si tratta, infatti, di servizi quali quelli legali, sanitari e sociali, di investigazione e di sicurezza, rispetto ai quali si è ritenuta fuor di luogo l’applicazione di norme quale quella in materia di avvalimento.
Vi è poi un altro elemento decisivo, messo in risalto dalla Commissione, avente rilievo ai fini dell’esclusione della concorrente, che prescinde anche dalla possibilità o meno di fare ricorso all’avvalimento in relazione ai due requisiti sopra indicati.
L’Avviso, al punto 9, "Soggetti ammessi a presentare le offerte", ha esplicitamente disposto che i concorrenti devono avere "…nei propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto e che abbiano prestato tali servizi nel corso dell’ultimo quinquennio".
Non sembra possibile sopperire ad un requisito del genere mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, atteso che esso non è un requisito di carattere tecnico o economico, ma attiene all’individuazione di una specifica qualità dei soggetti partecipanti alla gara, che non devono semplicemente avere operato nel settore ed essere in possesso di una determinata esperienza, ma devono avere esplicato quell’attività in vista dei propri fini istituzionali.
Da qui la legittimità dell’esclusione del raggruppamento C., atteso che la C. S.p.a., come risulta dallo Statuto della Società prodotto dalla controinteressata, non ha tra i propri fini istituzionali quello di operare in un settore di intervento pertinente con i servizi di assistenza e di accoglienza oggetto dell’appalto.
5. L’infondatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati porta con sé il rigetto della domanda di risarcimento dei danni, formulata sul presupposto dell’illegittimità di tali atti.
L’infondatezza delle censure di cui al ricorso principale implica anche l’insussistenza dell’interesse alla base del ricorso incidentale, che, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.
6. In conclusione, il ricorso principale deve essere rigettato. Il ricorso incidentale deve essere, invece, dichiarato improcedibile.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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