Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
specificato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. In data 23/09/2010 la signora G.P. ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Regione avverso gli atti specificati in epigrafe, deducendo quanto segue:
In data 18 Marzo 2009, la ricorrente ha richiesto il rilascio di una Concessione Edilizia per i "Lavori in sanatoria ai sensi ex art. 13 L. 47/85 oggi art. 36 D.P.R. 380/01 per avere realizzato un manufatto edilizio destinato a lavorazione e trasformazione prodotti agricoli, ai sensi dell’art. 6 L.R. 17/94, sito in C/da Caminò.
Con Determina Dirigenziale Area S.T.A. n. 39 del 22 Marzo 2010, la predetta richiesta è stata rigettata.
Avverso la detta decisione, parte ricorrente, in data 19.7.2010, ha presentato ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia.
Dopo ulteriore iter procedimentale, con successiva determina dirigenziale n. 85 del 28.5.2010, il Comune intimato ha ingiunto la demolizione dell’opera.
Anche avverso il detto provvedimento, la ricorrente si è avvalsa del medesimo strumento di opposizione, notificandolo in data 23.9.2010.
Con atto notificato il 22.10.2010, il Comune intimato ha proposto opposizione avverso il detto ultimo ricorso straordinario, chiedendone la trasposizione in sede giudiziaria.
Con atto notificato il 26.11.2010, parte ricorrente si è costituita in giudizio, affidandosi alle medesime censure introdotte in sede straordinaria, aggiungendo che la trasposizione del ricorso sarebbe inammissibile, posto che l’atto presupposto, il rigetto di sanatoria, è stato impugnato in sede straordinaria, senza alcuna opposizione da parte dell’Amministrazione, che soltanto avverso l’atto consequenziale, l’ordinanza di demolizione, ha ritenuto di dover richiedere la trasposizione del giudizio.
Costituitosi, il Comune, ha concluso che l’infondatezza del gravame e per l’inconsistenza della detta pregiudiziale considerazione.
Alla Camera di Consiglio del 27.1.2011, il Collegio ha posto all’attenzione della parti la predetta questione pregiudiziale.
II. L’eccezione pregiudiziale è fondata, per cui, ai sensi dell’art. 48, comma 3, del c.p.a., il fascicolo va restituito alla Presidenza delle Regione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.
Il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale espresso dall’art. 8, comma 2, d.p.r. 24 novembre 1971 n. 1199 e dall’art. 34 comma 2, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, applicabile al giudizio innanzi ai tribunali amministrativi regionali secondo la previsione della norma testé citata del c.p.a. e, in precedenza, ai sensi dell’art. 19, comma 1, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, è stato diversamente inteso dalla giurisprudenza: 1) in senso più rigoroso e restrittivo, l’impugnativa in sede straordinaria di un atto presupposto non è stata ritenuta precludere l’impugnativa giurisdizionale dell’atto applicativo o conseguente (C.S. IV 19.6.1985 n. 238, C.S. IV, 13.3.1989 n. 158); 2) in senso più ampio, la proposizione del ricorso straordinario avverso l’atto presupposto è stata ritenuta precludere l’ammissibilità dell’impugnativa giurisdizionale dell’atto consequenziale (C.S. IV 22.4.2005 n. 1852, TAR Sicilia, Catania, 1842/2008).
Secondo il primo orientamento, in particolare, occorrerebbe avere riguardo al tenore letterale delle norme che sanciscono la regola dell’alternatività (le citate disposizioni si esprimono al singolare: "provvedimento" e "atto") e all’esigenza di non comprimere la tutela giurisdizionale in violazione degli artt. 24 e 113 Costituzione" (così T.A.R. Liguria, II, 19.3.2009, n. 344; 24 aprile 2009, n. 862).
Al contrario, come ritenuto, per altro, da questo stesso Tribunale (cfr, T.A.R. Catania, II, 16.3.2010 n. 635) la regola dell’alternatività fra impugnazione in sede giurisdizionale e in sede di ricorso si basa sulla ratio di evitare che la medesima questione formi oggetto di pronunce di segno opposto (sul punto, TAR Campania – Salerno, Sez. II, 8 gennaio 2009, n. 15).
Sicché, la giurisprudenza amministrativa prevalente è orientata a ritenere che l’alternatività operi anche in caso di impugnativa di atti diversi, legati da un vincolo di presupposizione (Cons. Stato, Sez. III, 24 marzo 2009, n. 616; Cons. Stato, IV, 21 aprile 2005, n. 1852; TAR Campania – Salerno, Sez. II, 8 gennaio 2009, n. 15; TAR Sicilia – Catania, Sez. I, 16 ottobre 2008, n. 1842; TAR Sicilia – Catania, Sez. I, 13 ottobre 2007, n. 1646; TAR Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 10 marzo 2006, n. 929; contra: Cons. Stato, AP, 15 marzo 1989, n. 5; TAR Liguria, Sez. II, 24 aprile 2009, n. 862).
La regola, secondo la detta decisione n. 635/10, è applicabile anche nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, sia impugnato in sede giurisdizionale un atto applicativo per vizi di illegittimità derivata in seguito alla impugnativa, in sede di ricorso straordinario, di un atto presupposto (Sentenze 1852/05 e 1842/08, citate).
Il Collegio ritiene condivisibile detto ultimo orientamento, anche in considerazione del fatto che "il cumulo tra rimedio giurisdizionale e rimedio straordinario deve escludersi, non soltanto quando vi sia identità formale tra i due provvedimenti impugnati, ma anche in presenza di atti formalmente distinti, quando sussista un’obiettiva identità di petitum e di causa petendi, e ciò perché la ratio delle norme che regolano il principio di alternatività è quella di evitare l’inutile proliferazione dei ricorsi ed il pericolo di pronunce contrastanti di organi appartenenti allo stesso ramo di giustizia" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2009, n. 616).
L’assunto appare viepiù condivisibile ove si specifichi (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 30 maggio 2008, n. 1541) che "l’art. 8, comma 2, del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 pone la fondamentale regola – ribadita anche dall’art. 20, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, di "istituzione dei tribunali amministrativi regionali" – detta dell’alternatività, secondo cui "quando l’atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato". Peraltro, l’art. 34, comma 2, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, di "Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato", aveva già posto anche la regola inversa, secondo cui non è più ammesso il ricorso giurisdizionale amministrativo quando sia stato proposto ricorso straordinario.
La regola, invero, nasce dalla necessità di evitare, da una parte, che sullo stesso oggetto si formino due decisioni (una amministrativa ed una giurisdizionale) contrastanti e dall’altra una doppia pronuncia del Consiglio di Stato sul merito della stessa questione, perché potrebbe verificarsi che il Consiglio di Stato si pronunci, quale organo d’appello, sulla medesima questione sulla quale si sia già pronunciato in sede consultiva, nell’ambito della procedura del ricorso straordinario.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi sull’art. 10, 3° comma, del citato D.P.R., relativo alla preclusione, per i controinteressati intimati che non abbiano scelto la sede giurisdizionale, di impugnare poi in sede giurisdizionale la decisione di accoglimento del Presidente della Repubblica, salvo che per vizi di forma o di procedimento propri del medesimo – il principio dell’alternatività tra ricorso al giudice amministrativo e ricorso straordinario si riflette anche sull’impugnazione giurisdizionale della decisione sul ricorso straordinario, nel senso di rendere inammissibile un siffatto ricorso giurisdizionale per vizi diversi da quelli di forma e di procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato in sede consultiva (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. III, 24 giugno 2004 n. 6168. Come già chiarito fin dalla decisione della Corte costituzionale 2 luglio 1966 n. 78, la preclusione della via giurisdizionale non determina alcuna lesione del diritto, riconosciuto dall’art. 113 Cost., di ottenere tutela giurisdizionale, poiché l’utilizzo del ricorso straordinario è frutto di una autonoma scelta del ricorrente).
In sostanza, in generale l’impugnabilità della decisione del ricorso straordinario è circoscritta ai soli vizi di forma e del procedimento, mentre è impedita la valutazione di contestazioni che comportino un qualsiasi riesame del giudizio formulato dal Consiglio di Stato in sede consultiva. Infatti, se fosse ammissibile il controllo di legittimità della determinazione sul merito del ricorso straordinario, il giudice amministrativo sarebbe investito della cognizione sui vizi dell’atto lesivo, per la via mediata della denuncia degli errores in iudicando che inficiano quella decisione; il che eliderebbe l’effetto preclusivo determinato dalla proposizione del ricorso straordinario e vanificherebbe il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 maggio 2003 n. 5798. Cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 28 ottobre 2003 n. 1681 secondo il quale "La regola dell’alternatività opera non solo nell’ipotesi di impugnativa diretta dello stesso atto, ma anche quando un atto presupposto (come il bando di concorso) venga censurato in sede amministrativa per dimostrare l’illegittimità derivata dell’atto applicativo (come il decreto di esclusione dal concorso), dovendosi tener conto delle finalità della norma, intesa ad evitare il possibile contrasto di giudizi di diversi organi giudicanti dello stesso plesso, in ordine al medesimo oggetto").."
Volendo operare, quindi, una sintesi, ritiene il Collegio che l’alternatività operi quale indefettibile garanzia processuale volta ad evitare contrasti di giudicati e pronunciamenti del medesimo giudice di appello (in fase consultiva e giurisdizionale) sulla medesima questione.
Il principio è valido non solo in riferimento la medesimo atto amministrativo, ma in tutte le ipotesi in cui vengano in esame atti posti in posizione di presupposizione e consequenzialità.
A ben vedere, invero, il riconoscimento in sede giudiziale della eventuale illegittimità derivata dell’atto consequenziale costituirebbe un indiretta valutazione anche dell’atto presupposto, rimasto allo scrutinio della giurisdizione straordinaria.
Altro sarebbe stato ove si fosse "trasportato" il giudizio straordinario in quello ordinario sull’atto presupposto, in quanto l’eventuale annullamento dello stesso avrebbe avuto, a prescindere da ogni diversa valutazione, un effetto caducante sull’atto consequenziale, rendendo, invero, inutile ogni diversa decsione (indipendente, quindi, dal Giudice competente).
Non essendosi il Comune avvalso di detta facoltà nella sede propria della valutazione dell’atto presupposto, condizionante la successiva procedura, non può, solo ora, richiedere una ponderazione processualmente più completa, quale è quella in sede giurisdizionale.
Ne consegue l’inammissibilità del ricorso e, quindi, come eccepito da parte ricorrente, la trasmissione del fascicolo di causa alla Presidenza della Regione.
La particolarità della questione suggerisce di compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Dispone, ai sensi dell’art. 48, comma 3, del c.p.a., a cura della Segreteria, la trasmissione del fascicolo di causa alla Presidenza della Regione per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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