Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con deliberazione 25 gennaio 2010 – ARG/elt 5/10, l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ha dettato una nuova disciplina concernente le modalità di remunerazione della mancata produzione di energia elettrica da fonte eolica, dovuta alle azioni di modulazione della produzione adottate da T. s.p.a.
Le ricorrenti, società che operano nel campo della produzione di energia elettrica da fonte eolica, hanno impugnato tale provvedimento, ritenuto lesivo sotto diversi profili, con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
L’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ha proposto opposizione al ricorso e, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1199/71, ne ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale.
Le ricorrenti, intendendo insistere nel ricorso, hanno depositato presso la Segreteria di questo Giudice atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle rispettive conclusioni.
Tenutasi la pubblica udienza in data 11 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Come anticipato, la controversia in esame ha per oggetto la deliberazione n. 5/2010, con la quale l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora innanzi anche "AEEG" o "Autorità") ha introdotto una nuova disciplina per la remunerazione della mancata produzione di energia elettrica da fonte eolica, causata dagli interventi di modulazione della produzione posti in essere da T. s.p.a.
Per comprendere appieno i termini di tale controversia è opportuno illustrare brevemente il quadro fattuale e giuridico su cui la stessa si innesta.
Esigenze di sicurezza del sistema elettrico nazionale richiedono che, in ogni istante, la quantità di energia elettrica immessa nella rete di trasporto dai produttori sia pari alla quantità prelevata dai consumatori finali.
Per assicurare tale equilibrio il Gestore della rete nazionale di trasporto dell’energia elettrica (T. s.p.a) svolge un fondamentale servizio denominato "servizio di dispacciamento".
Il servizio di dispacciamento viene in generale espletato attraverso la stipula di appositi contratti fra il Gestore della rete e soggetti specificamente abilitati, titolari di impianti denominati unità di produzione o di consumo, i quali si obbligano a immettere e/o a prelevare energia elettrica secondo le disposizioni impartite dal Gestore stesso in modo da assicurare l’equilibrio energetico sulla rete trasporto.
Per ciò che concerne in particolare gli impianti di produzione da fonte eolica, l’art. 13 della deliberazione n. 5/2010 stabilisce invece che T. s.p.a., al fine di assicurare il mantenimento della sicurezza di funzionamento del sistema elettrico nazionale, e quindi al fine di assicurare il mantenimento del suindicato equilibrio, può adottare specifiche azioni di modulazione della produzione: in sostanza, utilizzando tale potere, il Gestore della rete, al ricorrere di situazioni di particolare criticità, può imporre al singolo produttore, titolare di impianti eolici, di diminuire la produzione di energia onde assicurare l’equilibrio del sistema.
La medesima deliberazione prevede anche che la mancata produzione di energia venga remunerata al produttore da T. s.p.a. attraverso il versamento di un importo pari al prodotto fra il prezzo unitario dell’energia elettrica, come determinato sul mercato del giorno prima, e la quantità di energia effettivamente non prodotta (cfr. art. 7.1 della deliberazione n.5/2010).
Tale sistema di remunerazione, innovativo rispetto a quello previsto dal previgente sistema delineato dalla deliberazione n. 330/2007 di AEEG, permette dunque al produttore di conseguire un effettivo ristoro, rapportato al corrispettivo che questi avrebbe potuto ottenere per la vendita dell’energia potenzialmente prodotta qualora non fossero intervenuti gli ordini di modulazione impartiti dal Gestore della rete.
Il precedente sistema era invece imperniato su criteri di remunerazione di carattere forfetario: il calcolo del corrispettivo non si effettuava prendendo a riferimento la quantità di energia effettivamente non prodotta, ma una quantità virtuale data (i) per le prime sei ore di modulazione, dal maggior valore fra a) la differenza tra quantità media immessa in rete dall’impianto nelle tre ore precedenti e l’energia effettivamente immessa in rete nel periodo di modulazione e b) la differenza tra quantità media immessa in rete dall’impianto negli ultimi ventiquattro mesi ed energia effettivamente immessa in rete nel periodo di modulazione; e (ii) per le ore di modulazione eccedenti le sei, dalla differenza fra quantità media di energia immessa in rete dall’impianto negli ultimi ventiquattro mesi ed energia effettivamente immessa in rete nel periodo di modulazione.
Questo sistema, proprio perché ispirato a criteri di quantificazione forfetaria dell’energia non prodotta (media della quantità di energia immessa in rete in periodi antecedenti al periodo di modulazione), non permetteva ai produttori di conseguire una remunerazione aderente al dato reale; aderente cioè all’effettiva quantità di energia non immessa nel periodo di modulazione calcolata in base alle potenzialità produttive (correlate all’intensità ed alla direzione del vento) proprie di quel periodo.
Come detto la deliberazione n. 5/2010 ha modificato le modalità di calcolo previste dalla delibera n. 330/2007, imponendo una quantificazione del corrispettivo aderente al dato reale.
Tuttavia le sue previsioni, per espressa indicazione contenuta nel punto 2) della parte dispositiva (laddove è stabilito "di prevedere che le disposizioni contenute nell’Allegato A al presente provvedimento si applichino a decorrere dal 1 gennaio 2010") si riferiscono solo al periodo successivo alla data da ultimo citata; mentre per il periodo antecedente valgono ancora le previsioni di cui alla delibera n. 330/2001. Ed è proprio la mancata applicazione retroattiva delle nuove disposizioni ad essere considerata lesiva degli interessi delle ricorrenti le quali, con il presente ricorso, censurano tale aspetto della disciplina.
Altro aspetto ritenuto lesivo riguarda le modalità di remunerazione dei certificati verdi.
Anche per tale profilo è necessaria una breve illustrazione della disciplina.
L’art. 11 del d.lgs. 16 marzo 1999 n. 79 ("Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica"), dopo aver imposto in capo ai produttori ed agli importatori di energia elettrica l’obbligo di immettere in rete una certa quantità di energia prodotta da fonti rinnovabili, al comma 3 stabilisce che tale obbligo può essere adempiuto "….anche acquistando, in tutto o in parte, l’equivalente quota o i relativi diritti da altri produttori, purché immettano l’energia da fonti rinnovabili nel sistema elettrico nazionale…".
Ciò significa che il produttore e/o l’importatore non è tenuto esso stesso ad immettere in rete una quota di energia prodotta attraverso l’utilizzo di fonti rinnovabili, ma può acquistare dai produttori che si avvalgono di tali fonti una quota di energia pari alla quota che egli è tenuto ad immettere in rete.
Ne discende che il valore economico dell’energia energia elettrica prodotta utilizzando fonti rinnovabili non è correlato esclusivamente al prezzo corrisposto per il suo acquisto da parte dei consumatori finali, ma anche al valore delle suindicate quote. Tale sistema, oltre a configurare una modalità di adempimento dell’obbligo di immissione in rete di una data quantità di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, implementa dunque anche una forma di incentivazione per i titolari degli impianti alimentati da tali fonti, i quali possono trarre profitto sia dalla vendita dell’energia prodotta sia dalla commercializzazione delle quote.
Per semplificare il sistema di commercializzazione delle quote, il Gestore del Sistema Energetico (GSE s.p.a.) – società pubblica che si occupa dello sviluppo del settore delle fonti rinnovabili ed assimilate – rilascia ai produttori di energia elettrica che si avvalgono di impianti alimentati da tali fonti appositi certificati, denominati "certificati verdi", in quantità direttamente proporzionale alla quantità di energia prodotta; i quali certificati costituiscono poi il titolo negoziabile e dunque l’oggetto materiale degli scambi economici (cfr. art. 2, comma 144, della legge 14 dicembre 2007 n. 244 ed art. 11, primo comma, del d.m. 18 dicembre 2008).
Pertanto, gli ordini di modulazione impartiti da T. s.p.a., proprio perché impongono ai titolari di impianti di produzione alimentati da fonti rinnovabili di immettere in rete meno energia di quella che si sarebbe potuta potenzialmente immettere, oltre a penalizzare l’operatore sotto il profilo della mancata vendita dell’energia non prodotta, lo penalizzano anche in ragione della minore quantità di certificati verdi ottenuta rispetto a quella che si sarebbe potuta potenzialmente conseguire.
La deliberazione impugnata prevede quindi anche una forma di remunerazione correlata alla mancata emissione di certificati verdi, rinviando alle disposizioni contenute nell’art. 11, comma 8, del d.m. 18 dicembre 2008.
Tale norma stabilisce che "a garanzia della reale durata dell’incentivazione tramite i certificati verdi, il periodo per il quale viene riconosciuto l’incentivo di cui al presente articolo, è considerato al netto di eventuali fermate disposte delle competenti autorità…A tal fine, al produttore è concessa una estensione del periodo nominale di diritto ai certificati verdi pari al periodo complessivo di fermate di cui al presente comma, incrementato del venti per cento".
Per comprendere appieno tale disposizione occorre premettere che il sistema di incentivazione costituito dalla commercializzazione delle quote di energia prodotta con l’uso di fonti rinnovabili, e quindi dalla commercializzazione dei certificati verdi, ha una durata temporale limitata: ciascun produttore può richiedere il rilascio di certificati verdi per un periodo di otto anni (qualora i suoi impianti siano entrati in esercizio o revisionati dopo l’aprile del 1999), e per un periodo di quindici anni per gli impianti entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2007 (cfr. art. 2, comma 144, della legge n. 244/2007 cit.).
Attraverso il richiamo all’art.11, comma 8, del d.m. 18 dicembre 2008 – che, come visto, consente un prolungamento del periodo di incentivazione – la delibera n. 5/2010 prevede pertanto, per il mancato conseguimento di certificati verdi, una particolare forma di remunerazione, consistente nel prolungamento del periodo di incentivazione per una durata pari alla durata temporale dei periodi di modulazione disposti dal Gestore della rete, incrementata del venti per cento.
Anche tale forma di remunerazione viene considerata inadeguata e lesiva degli interessi delle ricorrenti, le quali rivolgono quindi le proprie censure anche avverso tale profilo della deliberazione impugnata.
Illustrato in tal modo il quadro fattuale e normativo su cui si innesta la presente controversia, è ora possibile passare all’esame dei motivi di ricorso, non prima tuttavia di aver ribadito, onde fugare i dubbi espressi dalle ricorrenti al riguardo, che le previsioni contenute nella deliberazione impugnata – per espressa disposizione di cui al punto 2) del dispositivo – si applicano solo a decorrere dal 1° gennaio 2010.
Nel primo motivo si evidenzia che il legislatore comunitario e quello nazionale – con le direttive 2009/28/CE e 2001/77/CE e con l’art 1 della legge n. 10/91, l’art. 1 del d.lgs. 387/2003 e l’art. 1, comma 2, lett. e) della legge n. 239/2004 – hanno inteso incentivare lo sfruttamento delle fonti rinnovabili per la produzione di energia elettrica e, a tal fine, hanno dettato norme che prevedono particolari remunerazioni di vantaggio dell’energia effettivamente prodotta con tali fonti, sia mediante tariffe agevolate sia mediante l’accesso ai certificati verdi.
Le previsioni contenute nella deliberazione impugnata, in quanto prevedono criteri di remunerazione non adeguati, sarebbero quindi in contrasto con le disposizioni contenute nelle suindicate norme.
Nel secondo motivo si rileva che la disciplina di cui alla deliberazione n. 330/2007 (relativa alla remunerazione per la mancata vendita dell’energia nel periodo antecedente al 1° gennaio 2010) e quella di cui al d.m. 18 dicembre 2008 (relativa alle forme di ristoro per la mancata emissione dei certificati verdi) potrebbero ritenersi adeguate nel caso ipotetico in cui T. avesse utilizzato i poteri di impartire ordini di modulazione solo al ricorrere di ipotesi eccezionali, correlate ad effettive situazioni di criticità; e non già nel caso concreto, avendo T., nel corso dell’anno 2009, fatto uso sistematico dei suindicati poteri al fine di ovviare alle carenze strutturali della rete di trasporto, violando in tal modo, a dire delle ricorrenti, gli art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 79/99, 13 e 14 del d.lgs. 387/2003, 16 della direttiva 2009/28/CE e 15 della direttiva 2009/72/CE.
Nel terzo motivo le ricorrenti deducono difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Sostengono in particolare che la scelta di rinviare alle disposizioni di cui alla delibera n. 330/2007 per la disciplina del periodo antecedente al 1° gennaio 2010 sarebbe del tutto irrazionale posto che è stata la stessa Autorità a riconoscerne l’inadeguatezza; e che l’irrazionalità sarebbe ancor più marcata in quanto i criteri di remunerazione ivi previsti postulerebbero, a loro dire, una piena attività – non compressa dagli ordini di modulazione – almeno biennale degli impianti di produzione; mentre l’applicazione degli stessi criteri ai casi in cui tale attività viene fortemente compressa dai suddetti ordini (come avvenuto nel caso concreto) determinerebbe l’attribuzione agli operatori di un ristoro del tutto irrisorio, con ciò frustrandosi le stesse finalità che l’Autorità si era posta.
I tre motivi possono trattarsi congiuntamente.
Ritiene il Collegio che, con riferimento alle doglianze dirette avverso la mancata applicazione retroattiva dei nuovi criteri di remunerazione dell’energia non prodotta individuati nel provvedimento impugnato, sia condivisibile l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’Autorità.
Invero è del tutto evidente come le censure in esame, pur se dirette formalmente contro le (a dire delle ricorrenti, irragionevoli) limitazioni temporali imposte all’applicazione dei nuovi criteri di remunerazione sanciti con la deliberazione n. 5/2010, in realtà nella sostanza tendono surrettiziamente a contestare la previgente disciplina contenuta nella deliberazione n. 330/2007.
La lesione degli interessi delle ricorrenti ad immettere in rete tutta l’energia prodotta al prezzo di vendita di mercato è stata provocata non già dalla deliberazione impugnata (la quale assicura alle interessate una remunerazione commisurata sulla producibilità stimata della quota di energia oggetto dell’intervento di modulazione); ma dalla deliberazione previgente che, stabilendo criteri di quantificazione ispirati a parametri presuntivi, non consentiva la piena remunerazione dell’energia non prodotta per le inefficienze strutturali della rete; sicché è contro quest’ultimo provvedimento che esse avrebbero dovuto proporre tempestiva impugnazione.
Va dunque dichiarata, con riferimento a tale profilo, l’inammissibilità del ricorso.
Come si è detto i motivi di ricorso sono altresì diretti avverso quella parte del provvedimento impugnato che disciplina – attraverso il rimando alle disposizioni di cui al d.m. 18 agosto 2008 – le modalità di remunerazione per il mancato conseguimento di certificati verdi.
Anche tale profilo è, a parere del Collegio, inammissibile.
Il citato art. 11, comma 8, del d.m. 18 agosto 2008 stabilisce che, a garanzia della reale durata dell’incentivazione tramite i certificati verdi, il prolungamento del periodo di incentivazione può essere disposto fra l’altro per "…eventuali fermate disposte dalle competenti autorità in materia secondo la normativa vigente per le problematiche connesse alla sicurezza della rete…".
E’ di palmare evidenza come la fattispecie normativa testé illustrata calzi perfettamente con quella che si realizza allorquando il Gestore della rete impartisce agli operatori gli ordini di modulazione: anche in tale evenienza infatti i titolari degli impianti sono tenuti a limitare la produzione di energia elettrica affinché venga assicurata la sicurezza del sistema.
A diverse conclusioni non può pervenirsi facendo leva sul termine "fermate" utilizzato dalla norma il quale, a dire delle ricorrenti, lascerebbe intendere che il decreto si riferisca solo all’ipotesi di completo arresto degli impianti. Invero è opinione del Collegio che la disposizione in esame intenda disciplinare tutte le ipotesi in cui, per ottemperare agli ordini impartiti dalle competenti autorità al fine di salvaguardare esigenze di sicurezza, l’operatore sia costretto ad immettere in rete meno energia di quanto le sue potenzialità produttive gli consentirebbero; e dunque intenda disciplinare non solo i casi di arresto totale di tutti gli impianti dell’operatore, ma anche quelli di parziale arresto.
Una lettura difforme sarebbe peraltro illogica posto che, se la norma dovesse interpretarsi in senso opposto a quello che qui si propone, si dovrebbe concludere che il decreto ministeriale non avrebbe previsto alcuna forma di ristoro per le ipotesi in cui esigenze di sicurezza impongano non già il fermo totale di tutti gli impianti dell’operatore, ma solo quello parziale.
Da ciò discende che l’Autorità non ha dettato alcuna disciplina innovativa sul punto, limitandosi la stessa, con il proprio provvedimento, a ribadire quanto già previsto nel decreto ministeriale.
Ne discende ulteriormente che le ricorrenti avrebbero dovuto impugnare tempestivamente anche tale decreto, e non limitarsi ad impugnare la deliberazione n. 5/2010 che, sul punto, lo si ribadisce, non fa altro che rinviare alla disciplina nel primo contenuta.
Sotto tale profilo il ricorso è quindi inammissibile per carenza di interesse, posto che l’annullamento della deliberazione impugnata non farebbe venir meno la disciplina di ristoro per mancata emissione di certificati verdi – ritenuta dalle parti lesiva dei loro interessi – contenuta nel d.m. 18 agosto 2008, in questa sede non impugnato.
In conclusione, per le motivazioni illustrate, il ricorso va dichiarato inammissibile.
La particolarità della vicenda fattuale induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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