Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società ricorrente ha stipulato, con l’Unione di Comuni di Vellezzo Bellini e Rognano (di seguito anche "Unione"), un contratto della durata di sei mesi, a decorrere dal giorno 1 luglio 2005, per l’attività di gestione dei procedimenti amministrativi connessi agli accertamenti delle violazioni al codice della strada mediante l’utilizzo di strumenti digitalizzati informatici (servizio autovelox).
Con provvedimento n. 993 del 7 luglio 2005, il Presidente dell’Unione ha disposto la temporanea sospensione del servizio.
Avverso tale provvedimento la società A. s..r.l. ha proposto il ricorso in esame.
Successivamente la Giunta dell’Unione, con deliberazione n. 51 del 14 luglio 2005, ha dichiarato invalida la determinazione dirigenziale n. 2/2005, con la quale il Responsabile d’Area aveva disposto in favore della ricorrente l’affidamento del servizio stesso, ha conseguentemente invitato il medesimo Responsabile a revocare la predetta determinazione, ed ha infine stabilito di gestire il servizio in economia
Il Dirigente, con determinazione n. 11/2005 del 4 agosto 2005, ha quindi disposto la revoca dell’affidamento.
Contro tali provvedimenti, A. s.r.l. ha proposto motivi aggiunti.
Si è costituita in giudizio l’Unione dei Comuni di Vellezzo Bellini e Rognano per resistere al gravame.
La Sezione, con ordinanza n. 2301 del 21 settembre 2005, ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito parte resistente ha depositato memoria insistendo nelle proprie conclusioni.
Tenutasi la pubblica udienza in data 20 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Come anticipato la controversia in esame attiene ad una serie di provvedimenti con i quali l’Amministrazione intimata ha, dapprima, stabilito di sospendere e, successivamente, di revocare l’atto con il quale era stato in precedenza affidato alla ricorrente il servizio autovelox.
Poiché gli atti impugnati sono stati adottati dopo la stipulazione del contratto di affidamento del servizio, e dispiegano quindi i loro affetti anche su quest’ultimo, è opportuno, prima di passare all’esame del merito, affrontare brevemente la questione relativa alla giurisdizione.
In proposito ritiene il Collegio che – poiché la causa concerne un provvedimento di autotutela relativo ad una procedura di aggiudicazione di un contratto (e quindi un procedimento di secondo grado che incide sulla procedura stessa), posto in essere da un soggetto tenuto all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale – la giurisdizione spetti al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205, norma vigente all’epoca della proposizione del presente ricorso, ed oggi trasfusa nell’art. 133, lett. e), del c.p.a. (cfr. Cassazione civile, sez. un., 21 giugno 2005 n. 13296; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 giugno 2010, n. 456).
3. Ancora preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla difesa di parte pubblica.
In particolare si sostiene che il ricorrente non avrebbe più alcun interesse alla coltivazione del giudizio, posto che il servizio di cui è causa è stato affidato ad altra società sulla base di provvedimenti non impugnati ed ormai divenuti inoppugnabili.
3.1. L’eccezione deve essere disattesa, in quanto l’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti in questa sede gravati permane perlomeno a fini risarcitori.
4. Ciò premesso deve ancora osservarsi, in via preliminare, che la deliberazione di Giunta dell’Unione n. 51 del 14 luglio 2005 e la determinazione del Responsabile d’Area n. 11 del 4 agosto 2005, impugnate con motivi aggiunti, hanno completamente assorbito il provvedimento n. 993 del 7 luglio 2005, emesso dal Presidente dell’Unione ed impugnato con il ricorso introduttivo. Invero il provvedimento da ultimo citato si limitava a sospendere temporaneamente gli effetti dell’atto di affidamento del servizio alla ricorrente; mentre con i provvedimenti impugnati con motivi aggiunti è stata disposta la revoca (rectius l’annullamento) di quel medesimo atto facendone definitivamente venir meno gli effetti ex tunc. Questi ultimi provvedimenti hanno quindi una portata dispositiva più ampia che esaurisce i profili di lesività degli interessi dedotti dalla ricorrente nel presente giudizio; la quale non ha pertanto più interesse ad ottenere l’annullamento del provvedimento emanato per primo.
Il ricorso introduttivo è quindi divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
5. Può ora essere affrontato l’esame dei motivi di merito dedotti con motivi aggiunti.
Con il primo di essi si deduce la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, posto che, a dire della ricorrente, l’Amministrazione intimata non le avrebbe inviato la comunicazione di avviso di avvio del procedimento.
5.1. Il motivo è infondato.
Va invero osservato che l’interessata ha avuto conoscenza dell’avvio del procedimento di secondo grado, volto all’annullamento dell’atto di affidamento del servizio, attraverso la comunicazione del precedente provvedimento con il quale era stata disposta la sospensione degli effetti di quel medesimo atto.
L’intenzione dell’Amministrazione di riesaminare la vicenda era palesata dalla circostanza che, nel provvedimento di sospensione, è stata formulata istanza di chiarimenti, rivolta al Responsabile d’Area, in merito alla decisione di affidare il servizio mediante espletamento di gara a trattativa privata. La ricorrente, cui tale atto è stato preventivamente comunicato, era quindi edotta dei dubbi di legittimità che l’Amministrazione nutriva in relazione alla suindicata scelta e, di conseguenza, della possibilità che a seguito del riesame della vicenda potessero essere adottati atti di autotutela.
Va pertanto ribadita l’infondatezza del motivo.
6. Con il secondo mezzo si deduce l’illegittimità della deliberazione della Giunta dell’Unione n. 51/2005, in quanto adottata da organo non legittimamente costituito.
In particolare si evidenzia che in maniera del tutto illegittima, in palese violazione delle norme statutarie, i Commissari Prefettizi dei due Comuni che compongono l’Unione hanno preso il posto dei rispettivi Sindaci (decaduti dalla carica dopo lo scioglimento dei Consigli Comunali) nella Giunta dell’Ente. Per questo motivo, la deliberazione impugnata dovrebbe considerarsi parimenti illegittima.
6.1. Anche questa censura non può trovare accoglimento.
Stabilisce l’art. 141, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 che, in caso di scioglimento del consiglio comunale, il decreto che dispone tale misura, provvede altresì "…alla nomina di un commissario, che esercita le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso".
Il successivo comma 7 del medesimo articolo prevede che, iniziata la procedura di scioglimento ed in attesa del relativo decreto "…il prefetto, per motivi di grave e urgente necessità, può sospendere, per un periodo comunque non superiore a novanta giorni, i consigli comunali e provinciali e nominare un commissario per la provvisoria amministrazione dell’ente".
Da queste norme si ricava che i commissari nominati dall’autorità statale hanno la funzione di sostituire gli ordinari organi del comune affinché tali enti possano continuare ad operare, e non si determini quindi una interruzione delle fondamentali attività che questi svolgono.
Si deve pertanto ritenere che, una volta cessato dalla carica il sindaco di un comune, il commissario nominato in sua sostituzione sia titolare di tutte le prerogative che appartenevano al primo, ivi comprese quelle inerenti alle qualifiche ricoperte presso organi di enti esponenziali in rappresentanza del comune stesso, in modo da assicurare la continuità delle funzioni esercitate dalle amministrazioni partecipate.
Ciò premesso non può condividersi l’opinione espressa da parte ricorrente, secondo la quale i Commissari dei Comuni che compongono l’Unione non avrebbero potuto far parte degli organi della stessa. Invero, i Commissari, nello svolgere le funzioni proprie dei Sindaci sostituiti, in base alle richiamate norme del d.lgs. n. 267/2000, potevano svolgere anche le funzioni che a questi competevano in seno agli organi dell’Unione. La soluzione opposta avrebbe portato alla paralisi dell’attività svolta da quegli stessi organi i quali, sino a nuove elezioni, non avrebbero potuto funzionare; verificandosi in tal modo il risultato che le norme contenute nel citato art. 141 intendono, come visto, scongiurare.
La censura non può quindi essere condivisa.
7. Il terzo motivo deduce la violazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 15 dello Statuto dell’Unione, in quanto la Giunta, nel disporre la revoca dell’affidamento del servizio, avrebbe adottato un atto che, in base alle suddette norme, sarebbe riservato alla competenza del Dirigente.
7.1. Anche questa doglianza non può trovare accoglimento.
Va invero osservato che la Giunta dell’Unione, con la deliberazione n. 51/2005, non ha disposto direttamente la revoca dell’affidamento del servizio ma, rilevando nel precedente atto di affidamento vizi di legittimità, ha invitato il Responsabile d’area a provvedere in tal senso. Ed in effetti quest’ultimo organo, con determinazione n. 11/2005 del 4 agosto 2005 ha disposto la revoca della sua precedente determinazione n. 2/2005, con la quale aveva in precedenza aggiudicato alla ricorrente il contratto.
La censura è quindi infondata in punto di fatto.
8. Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; si deduce inoltre eccesso di potere sotto diversi profili: a dire della ricorrente, nel provvedimento di affidamento del servizio in suo favore non sarebbero riscontrabili i vizi di legittimità ritenuti invece sussistenti dall’Amministrazione; vizi che hanno poi indotto quest’ultima a disporne l’annullamento.
La ricorrente evidenzia in primo luogo che non sarebbe corretta l’affermazione secondo la quale l’affidamento del servizio alla ricorrente per il periodo 1 luglio 2005 – 31 dicembre 2005 sarebbe in contrasto con la deliberazione di Giunta dell’Unione n. 128 del 24 novembre 2004.
8.1. In proposito va rilevato che, con la suddetta delibera, l’Amministrazione ha espressamente inteso limitare l’affidamento del servizio alla ricorrente al periodo 1 gennaio 2005 – 30 giugno 2005.
Si legge invero, al punto 2 del dispositivo, che l’Amministrazione "intende aderire alla proposta di locazione offerta (…) dal 01.01.2005 al 30.06.2005".
Nessun rilievo può invece avere il passaggio contenuto nella parte motivazionale del provvedimento (valorizzato dalla ricorrente al fine di dimostrare l’intenzione della Giunta di procedere ad un affidamento annuale) laddove si afferma "vista l’allegata offerta (…) per l’anno 2005", giacché in tale passaggio l’Amministrazione non esprime alcuna volontà propria, ma si limita a dare atto di quanto proposto da controparte.
Risulta pertanto palese la violazione denunciata giacché, a fronte della chiara volontà contraria espressa dall’organo politico, il Responsabile d’Area ha esteso l’affidamento del servizio al periodo 1 luglio 2005 – 31 dicembre 2005.
8.2. La ricorrente, nel motivo in esame censura poi il provvedimento impugnato sotto profili diversi, evidenziandone la carenza motivazionale in relazione ai chiarimenti formulati dal Responsabile d’Area, l’erroneità dell’affermazione secondo la quale il medesimo Responsabile non avrebbe adeguatamente indicato le ragioni per le quali ha inteso affidarle il servizio, l’erroneità dell’affermazione secondo la quale la convezione stipulata renderebbe il servizio funzionale non già ad esigenze di prevenzione ma ad esigenze di cassa.
8.3. Sul punto va tuttavia osservato che questi rilevi attengono a profili marginali della motivazione degli atti impugnati, i quali anche se in ipotesi fondati non sarebbero idonei a determinare l’illegittimità dei suindicati atti; i cui pilastri motivazionali poggiano invece principalmente sulla contrarietà del provvedimento di affidamento del servizio agli indirizzi impartiti dalla Giunta dell’Unione; profilo di criticità già esaminato e ritenuto effettivamente sussistente.
8.4. Infine, sempre nel quarto motivo, si evidenzia che il Responsabile d’Area aveva espresso parere negativo in merito alla legittimità dell’annullamento del provvedimento di affidamento servizio e che, ciononostante, l’Amministrazione ha deciso di procedere comunque in tal senso. Il medesimo rilievo viene sollevato nel settimo mezzo di gravame per dedurre eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione e mancanza dei presupposti dell’atto di revoca.
8.5. In effetti il Responsabile del Servizio ha allegato, alla propria determinazione n. 11 del 4 agosto 2005, un parere negativo di regolarità tecnica.
Tale atto tuttavia – oltre ad essere in sé contrario a logica, giacché non si vede come un organo possa esprimere parere negativo ad un proprio provvedimento – è anche del tutto irrituale in quanto nessuna disposizione prevede che le determinazioni dei responsabili dei servizi degli enti locali debbano essere accompagnate da pareri di regolarità tecnica: l’art. 49, comma 1, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 stabilisce che detti pareri debbono accompagnare le proposte di deliberazione della Giunta e del Consiglio (e norma di analogo tenore è contenuta nell’art. 41, comma 2, dello Statuto dell’Unione); mentre, per quanto riguarda i provvedimenti emessi dai responsabili dei servizi, l’art. 155, comma 4, dello stesso decreto prevede solo che, in caso in cui comportino impegni di spesa, questi "…sono trasmessi al responsabile del servizio finanziario e sono esecutivi con l’apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria".
Il Responsabile d’Area, nell’esprimere tale irritale parere, ha quindi semplicemente voluto documentare le proprie riserve, evidentemente al fine di mettersi al riparo in caso di instaurazione di eventuali futuri giudizi di responsabilità amministrativa.
Queste riserve tuttavia non sono di per sé idonee ad inficiare la regolarità dell’operazione voluta e posta in essere dall’Amministrazione la quale, come già osservato, dopo aver constatato che l’affidamento annuale del servizio era contrario all’indirizzo politico espresso dai competenti organi, ha correttamente deciso di provvedere all’annullamento dell’atto che aveva disposto l’affidamento stesso.
Anche queste doglianze sono quindi infondate.
9. Con il quinto motivo viene dedotta la violazione dell’art. 21 quinquies della legge 241/90, in quanto l’Autorità amministrativa non ha illustrato i motivi di pubblico interesse che l’hanno indotta a disporre la revoca del servizio.
9.1. In proposito si osserva innanzitutto l’Amministrazione ha rimosso il provvedimento di affidamento del servizio in quanto ritenuto illegittimo; ne discende che la norma applicabile al caso di specie non è l’art. 21 quinquies della legge n,. 241/90, ma l’art. 21 nonies, della medesima legge, il quale stabilisce che "il provvedimento amministrativo illegittimo (…) può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".
La norma – laddove impone all’amministrazione di valutare l’effettiva sussistenza di ragioni di interesse pubblico che inducono alla rimozione dell’atto illegittimo, e di compararle con gli interessi privati che alla rimozione si oppongono – intende coniugare esigenze di garanzia di legittimità dell’azione amministrativa con esigenze di tutela dell’affidamento del privato destinatario del provvedimento.
Ciò premesso deve però osservarsi che in giurisprudenza si ritiene che quando l’annullamento d’ufficio interviene a breve distanza di tempo dall’adozione del provvedimento illegittimo, nessun ragionevole affidamento può ingenerarsi in capo al privato. In tal caso non è quindi necessaria l’esplicitazione nel provvedimento di secondo grado dell’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, né la comparazione di tale interesse con l’interesse privato sacrificato, posto che al ricorrere di questa circostanza l’interesse pubblico all’annullamento può considerarsi in re ipsa (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 09 marzo 2010, n. 1323; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 16 giugno 2009, n. 5688).
Nel caso concreto la deliberazione di Giunta dell’Unione n. 51 del 14 luglio 2005, con la quale l’Amministrazione ha espresso la volontà di procedere con l’annullamento d’ufficio, è intervenuta a breve distanza di tempo dall’adozione del provvedimento di affidamento del servizio (avvenuta in data 7 giugno 2005); pertanto l’Amministrazione stessa non era tenuta, per le motivazioni sopra illustrate, ad inserire nell’atto una penetrante motivazione concernente i profili di opportunità che accompagnavano le esigenze di ripristino della legalità violata.
In ogni caso va anche osservato che, nella deliberazione della Giunta dell’Unione n. 51/2005, si afferma che l’Amministrazione ritiene preferibile gestire il servizio in economia, invece che tramite affidamento a terzi, in modo da renderlo più rispondente alle finalità di prevenzione agli incidenti stradali che le sono proprie; si deve pertanto osservare che le ragioni di preminente interesse pubblico sottese alla scelta operata sono state comunque adeguatamente esplicitate nel provvedimento.
Per queste ragioni il motivo in esame non può essere accolto.
10. Rimane da esaminare il sesto motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 21 sexies della legge n. 241/90, in quanto nel caso di specie l’Amministrazione si sarebbe svincolata dal negozio stipulato nonostante l’assenza di una disposizione legislativa o contrattuale che la autorizzasse a procedere in tal senso..
10.1. Stabilisce la citata norma che "Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto ".
Tale disposizione tuttavia non è applicabile al caso in esame, giacché l’Amministrazione non ha inteso sciogliersi dal vincolo contrattuale in quanto ritenuto non più confacente ai propri interessi (in ciò si sostanzia la fattispecie del recesso); ma, come si è visto, ha annullato il provvedimento di affidamento del servizio in quanto ritenuto illegittimo.
La giurisprudenza ritiene che in tale evenienza, in virtù della stretta consequenzialità che corre tra l’aggiudicazione e la stipula del relativo contratto, l’annullamento del provvedimento amministrativo comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Il contratto, infatti, non ha una autonomia propria ed è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando "caducato" a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04 gennaio 2011, n. 11; id., sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4864).
Va poi aggiunto che secondo la stessa giurisprudenza l’amministrazione ha sempre il potere di annullare l’aggiudicazione di un contratto anche dopo la stipulazione negoziale, al fine di ripristinare la legalità violata, e sempre che ricorrano preminenti ragioni di interesse pubblico.
Anche questo motivo non può pertanto trovare accoglimento.
11. L’infondatezza delle censure esaminate, che contestano la legittimità degli atti impugnati, comporta necessariamente anche il rigetto della domanda risarcitoria.
12. In conclusione, per le motivazioni illustrate, il ricorso va respinto.
13. La complessità delle questioni affrontate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, e in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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