Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I ricorrenti sono proprietari dell’immobile sito in agro del Comune di Macchia d’Isernia riportato in catasto al foglio 18 particella 499 (già 485) loro pervenuto in proprietà esclusiva in seguito a giudizio divisionale del 5.2.2010. Riferiscono che su tale immobile verso la fine dell’anno 2000 gli allora comproprietari edificavano un manufatto destinato ad ospitare dei serbatoi per riserve di acqua potabile nonché caldaie per alimentare il riscaldamento delle abitazioni adiacenti. In esito a sopralluogo del 31.3.2009 il tecnico comunale accertava l’esistenza di un abuso edilizio e con atto prot. 1039 reg. ord. n. 2 del 31.3.2009 ordinava la demolizione del manufatto.
Gli odierni esponenti presentavano istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2 del D.P.R. 380/2001. La domanda veniva istruita dal Comune con richiesta di parere alla Soprintendenza competente che tuttavia rappresentava di non potersi esprimere non rientrando le opere tra quelle contemplate dall’art. 167, commi 4 e 5 del d. lgs. 42/2004. Seguiva ulteriore ordinanza di demolizione in data 13 maggio 2010 prot. 1683 reg. ord. n. 11 con cui l’istanza di sanatoria veniva sostanzialmente respinta.
I predetti provvedimenti sono stati impugnati con ricorso notificato in data 19.8.2010 e depositato in data 14.9.2010 con il quale gli odierni esponenti hanno fatto valere i seguenti motivi di censura:
1. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990. Insufficiente istruttoria. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto.
Lamentano la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
2. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001. Errore sui presupposti. Difetto di motivazione. Erroneità nei presupposti. Illogicità e contraddittorietà degli atti. Sviamento. Eccesso di potere sotto diversi profili.
Lamentano che il Comune intimato avrebbe omesso di pronunciarsi motivatamente sulla domanda di sanatoria, senza peraltro comunicare preventivamente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. Inoltre il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera abusiva (ben 10 anni) avrebbe dovuto indurre il Comune a motivare congruamente sulla sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione tale da prevalere sull’affidamento del privato consolidatosi nel tempo.
3. Eccesso di potere per erroneo presupposto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001.
Il Comune non avrebbe potuto negare la sanatoria adducendo l’assenza del permesso di costruire ma avrebbe dovuto accertare piuttosto la conformità dell’intervento alle previsioni urbanistiche vigenti sia alla data della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.
Il Comune di Macchia d’Isernia non si è costituito in giudizio.
Alla camera di consiglio del 22 settembre 2010 è stata accolta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 15.12.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo di gravame il ricorrente lamenta l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. Senonchè il ricorrente si è limitato a denunciare il vizio sotto un profilo meramente formale avendo omesso di allegare circostanze od elementi tali da poter comprovare la possibile incidenza della mancata partecipazione sulla determinazione finale sicchè la doglianza in tal modo articolata deve, secondo la più recente giurisprudenza, ritenersi inammissibile (cfr. Cons. Stato, V, 29 aprile 2009, n. 2737 e Cons. Stato, VI, 29 luglio 2008, n. 3786).
Inoltre la giurisprudenza è costante nell’escludere la configurabilità di un tale obbligo in capo alla amministrazione procedente in tutti i casi di procedimento ad istanza di parte qual è indubbiamente la domanda di permesso di costruire in sanatoria.
In ogni caso la violazione delle garanzie procedimentali sia con riferimento alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, come pure in relazione alla mancata informativa preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda di sanatoria, deve essere ritenuta inammissibile, nel caso di specie, per carenza di interesse, in quanto il Comune intimato giammai avrebbe potuto assentire favorevolmente l’istanza di sanatoria sicchè alcun contributo partecipativo avrebbe potuto indurre l’amministrazione procedente a pervenire ad una diversa decisione.
Ciò in quanto l’intervento contestato insiste su area soggetta a vincolo paesistico (P.T.A.A.V. n. 7) sicchè venendo in rilievo un intervento che comporta incremento di superfici e di volumi, la Soprintendenza non avrebbe potuto comunque rilasciare il parere di compatibilità paesaggistica in sanatoria, a ciò ostandovi il chiaro disposto di cui all’art. 167, commi 4 e 5, del d. lgs. 42/2004.
In tal senso deve essere interpretato il parere reso dalla Soprintendenza con nota prot. 457 del 19.1.2010 con il quale l’amministrazione preposta alla tutela del vincolo osservava di non poter esprimere alcun parere atteso che le opere abusive per le quali il Comune aveva richiesto il parere vincolante "non rientrano tra quelle espressamente previste al comma 4 e 5 del succitato art. 167".
Di ciò ha, del resto, dato puntualmente conto il Comune di Macchia d’Isernia nell’ordinanza di demolizione del 31.5.2010, a nulla rilevando che la motivazione del diniego di sanatoria ed il conseguente ordine di demolizione siano contenuti nel corpo di un unico provvedimento.
Vi si legge infatti "Atteso che le opere in argomento contrastano…..e con le previsioni dei commi 4 e 5 dell’art. 167 del citato D.Lgs. n. 42/2004".
L’incompatibilità dell’intervento con il vincolo paesistico consente di superare anche l’ulteriore doglianza relativa alla pretesa carenza di motivazione in relazione al lungo lasso di tempo intercorso dalla data in cui l’abuso sarebbe stato realizzato, tenuto altresì conto che nessun elemento di prova hanno, in ogni caso, offerto i ricorrenti per dimostrare che la costruzione risalirebbe all’anno 2000 mentre le risultanze dell’istruttoria condotta dal comune palesano un’attività illecita che pur avendo avuto inizio nell’anno 2000 si è tuttavia protratta nel corso di tutto il successivo decennio.
Per le motivazione esposte il ricorso deve, in conclusione, essere respinto.
Stante la mancata costituzione in giudizio del Comune intimato, nulla deve disporsi in merito alle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge; nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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