Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Si espongono i fatti così come riferiti in ricorso.
Il ricorrente, Arch. C.B., dipendente dell’Amministrazione comunale di Olbia dal 1.1.1977, con deliberazione della Giunta Municipale n. 1139 del 29.9.1992, veniva inquadrato dal 1.1.1983 al 2.10.1984 nell’8^ qualifica funzionale, ai sensi del D.P.R. n. 347/83 e dalla data del 2.10.1984 nella 1^ qualifica dirigenziale, in quanto dirigente, organizzatore e coordinatore del Settore uffici tecnici comunali.
Il nuovo inquadramento veniva effettuato in conformità ai principi enunciati dal Consiglio di Stato nella decisione n. 1175 del 17 maggio 1991, in base ai quali con il passaggio di categoria dell’Ente locale, da tipo 3 a Ente di tipo 2, era possibile reinquadrare il personale che svolgeva funzioni apicale nelle relative posizioni.
Successivamente l’Amministrazione comunale provvedeva alla ricostruzione della carriera del ricorrente, corrispondendogli gli emolumenti arretrati e le relative competenze accessorie.
Con deliberazione n. 482 del 19.4.1996 la G. M. di Olbia dava atto delle dimissioni dal servizio dell’arch. B. con decorrenza 30.6.1996.
Con l’impugnata deliberazione n. 795 del 19.6.1996 la G. M. di Olbia revocava la deliberazione n. 1139 del 29.9.1992 con la quale la stessa aveva inquadrato il ricorrente nella 1° qualifica dirigenziale a far data dal 02.10.1984.
Con gli ulteriori atti impugnati il Comune di Olbia ha respinto la richiesta di liquidazione dell’indennità di funzione dirigenziale.
A sostegno del ricorso l’interessato ha proposto le seguenti censure:
1) violazione dell’art. 3 comma 4 della legge 241 del 1990, per omessa indicazione dei termini e autorità competente per l’impugnativa;
2) Violazione di legge: art. 36 cost; art. 57 comma 2 D.L. 3.2.1993 n. 29; art. 56 D.L. 29/93 come modificato dalla L. 31.3.1998 n. 80; art. 6 comma 17 L. n. 127/97, come modificata dalla L. n. 191 del 1998;
3) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;
4) violazione dell’articolo 7 della legge 241 del 1990;
5) violazione dei preincipi che disciplinano i presupposti degli atti ritiro;
6) eccesso di potere per errore sui presupposti e difetto di istruttoria;
Con i motivi aggiunti:
7) eccesso di potere per difetto di istruttoria, per motivazione falsa, erronea e contraddittoria;
8) violazione di legge: art. 38 D.P.R. n. 33 del 3.8.1990 e art. 36 del C.C.N.L. 10.4.1996.
Il Comune di Olbia ha chiesto il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal collegio.
Motivi della decisione
Con la delibera impugnata la Giunta Municipale di Olbia ha disposto l’annullamento in autotutela dell’inquadramento del ricorrente nella 1^ qualifica dirigenziale, che la stessa Giunta aveva disposto in seguito al mutamento della tipologia del Comune, da Ente di tipo 3 ad Ente di tipo 2. L’annullamento è stato disposto, come si legge nel provvedimento, in adeguamento alla decisione del Consiglio di Stato, 17.11.1995 n. 30, per la quale "la diversa classificazione dell’ Ente non può avere effetti automatici sul rapporto d" impiego dei dipendenti, sia pure di qualifica apicale, ma va valutata nell’ esercizio del potere di organizzazione e con le garanzie proprie di tale potere, ai fini di una ridefinizione della pianta organica, per cui deve escludersi che una simile valutazione possa risultare per implicito da una deliberazione di reinquadramento non sottoposta agli specifici controlli previsti per le modifiche di pianta organica".
Con gli ulteriori atti impugnati il Comune ha respinto la richiesta di corresponsione dell’indennità di funzione dirigenziale prevista dall’art. 8 del D.P.R. 3.8.1990, N. 333.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Fondata si rivela la censura di violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento volto al ritiro della delibera di inquadramento nella 1^ qualifica dirigenziale.
Ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 l’adozione dei provvedimenti di secondo grado, in quanto destinati ad incidere su posizioni giuridiche già riconosciute, deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, tenuto anche conto che l’atto di ritiro non è mai assolutamente vincolato, implicando comunque margini di discrezionalità, quali la verifica della sussistenza di un interesse pubblico specifico al ritiro dell’atto.
Fondata si rivela anche la censura, proposta con il quinto motivo, di difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico che giustifica l’annullamento del precedente inquadramento.
Presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio con effetti ex tunc sono l’illegittimità originaria del provvedimento, l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità e l’assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari. L’esercizio del potere di autotutela, pertanto, pur essendo espressione di rilevante discrezionalità, non esime l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei su menzionati presupposti, con la motivazione del provvedimento di ritiro (Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291).
Nel caso di specie la delibera impugnata non contiene alcuna motivazione in ordine all’interesse pubblico all’annullamento; né esso può farsi coincidere con l’interesse pubblico al contenimento delle spese, tenuto conto che esso non poteva incidere sulla retribuzione già corrisposta al dipendente, avendo lo stesso effettivamente svolto le funzioni proprie della 1^ qualifica dirigenziale in conformità alla posizione di responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune.
Lo svolgimento delle funzioni dirigenziali importa il diritto alla corresponsione dell’indennità di direzione prevista dall’articolo 38 del D.P.R. 3 agosto 1990 n. 333, nella misura da calcolare sulla base dei coefficienti indicati nel medesimo articolo e specificamente individuati dalla Giunta Municipale con la deliberazione 26.1.1994 n. 107
L’eccezione di prescrizione opposta dal Comune, con l’impugnata nota del Dirigente del Settore Affari Generali del 24.2.1999, non può essere accolta in quanto l’indennità di funzione poteva essere calcolata e corrisposta solo con la determinazione dei coefficienti dettati dalla Giunta Municipale con la deliberazione n. 107 del 26.1.1994. La richiesta del ricorrente, recante la data del 16.6.1997, è stata presentata prima della maturazione della prescrizione, che non poteva decorrere prima del 26.1.1994.
L’indennità di funzione dirigenziale che dovrà essere calcolata dal Comune secondo i parametri dettati dalla Giunta con la citata delibera, dovrà poi essere diminuita dell’importo eventualmente corrisposto al ricorrente per indennità o compensi incompatibili con l’indennità di direzione (commi 2 e 5 articolo 38). Sulla somma risultante dovrà essere corrisposta la rivalutazione monetaria e gli interessi, per la parte afferente il periodo precedente al 31.12.1994, fino al soddisfo; sulle somme per indennità di funzione del periodo successivo, dovrà essere corrisposta la maggior somma tra rivalutazione e interessi.
Come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 15/6/1998 n. 3, per i ratei stipendiali maturati fino al 31/12/1994 devono essere corrisposte le maggiori somme sia per rivalutazione monetaria che per interessi legali (secondo i vari tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei), da calcolare fino alla effettiva data di pagamento (ancorché successiva all’1/1/1995).
Il divieto di cumulo, di cui alla citata norma, vale infatti unicamente per i ratei stipendiali maturati successivamente al 31/12/1994, per i quali al dipendente spettano unicamente gli interessi, e la rivalutazione monetaria può essere corrisposta solo se (e nella misura in cui risulti) superiore al tasso dell’interesse legale (c. d. eventuale differenziale tra interesse legale e il maggior danno da svalutazione).
In conclusione il ricorso va accolto, con l’annullamento degli impugnati provvedimenti e con il riconoscimento del diritto del ricorrente ad ottenere il pagamento dell’indennità di funzione dirigenziale nei limiti sopra indicati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e condanna il Comune di Olbia al pagamento in favore del ricorrente dell’indennità di funzione dirigenziale nei sensi indicati in motivazione.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese del giudizio in favore della parte ricorrente che liquida nella complessiva somma di Euro 2000,00 (duemila//00), oltre IVA, CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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