Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
In primo grado la società I., concessionaria del servizio pubblico del gas metano con affidamento avvenuto in assenza di preventivo espletamento della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del gestore, in forza del contratto rep.1564 del 1.10.1991, aveva impugnato le delibere del comune n.57 del 22.12.2005 e n.38 del 27.6.2008 con le quali si era individuata la scadenza contrattuale del rapporto concessorio in essere richiamando la facoltà di riscatto anticipato della concessione e disponendo l’avvio delle procedure per un nuovo affidamento.
Con due distinti ricorsi innanzi al Tar la ricorrente nel richiedere l’annullamento delle suddette delibere sosteneva il proprio diritto alla prosecuzione del rapporto concessorio in essere sino alla scadenza del periodo transitorio, individuato dalla ricorrente ai sensi dell’art. 23, quarto comma del d.l. n.273 del 2005, nel 23 maggio 2012, ovvero, in subordine, non prima della scadenza del secondo quinquennio dalla stipula della nuova convenzione calcolando i 180 giorni di cui al d.p.r. n.902 del 1986 al 30 marzo 2012. Si costituiva nei due giudizi il comune di Popoli chiedendo il rigetto del ricorso. Con la sentenza n.240 del 25 marzo 2010 depositata il 15 aprile 2010 il Tar Abruzzo, sezione staccata di Pescara, respingeva i ricorsi condannando la ricorrente alla rifusione delle spese e competenze di lite.
Con atto di appello notificato in data 3 giugno 2010 la I. ha chiesto la riforma della sentenza del Tar. Si è costituito il comune di Popoli chiedendo con ampie argomentazioni il rigetto dell’appello.
In vista dell’udienza di trattazione la appellante ha depositato una ulteriore memoria difensiva.
Alla udienza del 21 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di appello I. denunzia la erroneità della sentenza del Tar Abruzzo assumendo che il comune di Popoli avrebbe individuato erroneamente la scadenza contrattuale del rapporto concessorio in essere, ritenendo possibile la facoltà di riscatto anticipato della concessione e disponendo l’avvio di procedure per un nuovo affidamento.
Ed invero secondo la appellante le delibere assunte dal comune di Popoli n.57 del 22.12.2005 e n.38 del 27.6.2008, con le quali si era individuata la scadenza contrattuale del rapporto concessorio, si sorreggerebbero su erronei e travisati presupposti fattuali e giuridici.
Ed infatti rileva la società che, con decreto ministeriale n.5533/40 del 31.12.1982, era stato concesso al comune di Popoli, per le opere di metanizzazione, il contributo in conto capitale ai sensi dell’art. 11, comma 4, punto 1 della legge 784 del 1980.
Con successivo decreto ministeriale n.17179/50 dell’11.5.1987 il Ministero disponeva che "le risultanze tecnicoeconomiche finali dell’intervento effettuato dalla Metano Città spa, cui è subentrata mediante fusione per incorporazione l’attuale appellante, concessionaria del comune di Popoli per la realizzazione delle opere di metanizzazione, sono così approvate: importo complessivo lire 275.000.000."
Subentrava poi un atto aggiuntivo stipulato nel 2003 con il quale le parti si vincolavano reciprocamente ad adottare una specifica condotta proprio con riferimento alla durata della concessione.
Con riferimento al sopradetto atto aggiuntivo lamenta la appellante che il comune di Popoli avrebbe del tutto pretermesso la valutazione di due elementi fondamentali:
a) che nella nuova disciplina convenzionale che lega le parti non era stata prevista alcuna facoltà di riscatto ma vi era stata una novazione totale del precedente rapporto concessorio con una disciplina completa della clausole riguardanti la durata e la estinzione della concessione; b) che nella nuova disciplina convenzionale vi era una regolamentazione precisa delle modalità temporali incidenti sul rapporto concessorio e le parti si erano obbligate a rispettarla in sintonia con le prescrizioni di legge richiamate per una applicazione automatica. Con riferimento a tale ultimo profilo la appellante rileva che le parti avevano previsto che se permanevano i requisiti di cui all’art. 15 comma 7 del d.lgs. 104 del 2000 alla scadenza del periodo transitorio, il "contratto di concessione si intende automaticamente prorogato ai sensi e per gli effetti dell’articolo soprarichiamato" ed ancora "laddove le norme successive lo consentissero, la durata della convenzione sarà automaticamente ripristinata sino al termine previsto dal vigente contratto di concessione".
In sostanza lamenta la appellante che i provvedimenti impugnati avrebbero inciso unilateralmente su obbligazioni di natura privatistica che avevano già vincolato le parti rispetto alla durata della concessione.
2. Tali doglianze di I. non meritano accoglimento e la sentenza del primo giudice deve essere confermata.
Deve essere in primo luogo esaminata la fondatezza della affermazione di I. di un presunto difetto di istruttoria e travisamento delle delibere del comune di Popoli, e segnatamente della delibera n.38 del 2008, per non essere stata in esse considerata la circostanza che il comune di Popoli rientrava tra quelli finanziati ai sensi dell’art. 11 della legge 784 del 1980 con la conseguente applicazione dell’art. 23 comma 4 del d.l. 273 del 2005 che prevede "I termini di durata delle concessioni e degli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale ai sensi dell’articolo 11 della legge 28 novembre 1980, n. 784 e dell’articolo 9 della legge 7 agosto 1997, n. 266, sono prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, oppure, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze di approvazione delle risultanze finali dell’intervento."
La tesi della appellante è nel senso che avendo il comune di Popoli ricevuto, nell’anno 1982, un contributo per le opere di metanizzazione ai sensi del ripetuto art. 11 della legge n.784 del 1980, secondo quanto previsto dal comma 4 del citato art. 23, la concessione in essere con I. sarebbe prorogata al 23 maggio 2012.
3. Tali argomentazioni non sono condivisibili.
Osserva la Sezione che se è pure vero che con il sopradetto decreto ministeriale n.5533/40 del 31 dic. 1982 era stato concesso al comune di Popoli un contributo in conto capitale ai sensi dell’art. 11 comma 4 punto 1) della legge n.784/1980, tale contributo era stato ottenuto nella vigenza di un rapporto concessorio precedente a quello instaurato con I. e segnatamente di un rapporto concessorio intercorrente con Metano Città, rapporto ormai venuto meno ed all’epoca stipulato mediante la sottoscrizione dell’atto aggiuntivo Rep. n.1328 del 16 settembre 1986, per estensione della rete a seguito proprio del conseguimento del beneficio economico di cui alla legge n.784 del 1980.
Di contro, nell’atto aggiuntivo stipulato con la I. in data 19 dicembre 2003, si prevedeva che, a seguito della entrata in vigore della legge regionale Abruzzo n.84 del 27 dic. 2001 recante "Norme per la concessione di contributi regionali per il completamento della metanizzazione in Abruzzo", il comune di Popoli era stato inserito nell’elenco dei comuni ammissibili a contributi e che, con deliberazione di G.C. n.66 del 25 marzo 2003, era stato approvato il progetto di estensione della rete di distribuzione del gas con tutte le indicazione stabilite dalla citata legge regionale. Dal contenuto dell’atto aggiuntivo del 19 dicembre 2003 si evince dunque che la estensione della rete è stata concordata dalle parti solo all’esito dell’ottenimento di un contributo disciplinato dalla legge regionale Abruzzo n. 84 del 2001 e non della legge n.784 del 1980.
Esattamente ha rilevato il primo giudice, al punto 6 della sentenza appellata, che la disposizione di cui all’art. 23 del d.l. 273 del 2005 (norma derogatoria e quindi di stretta interpretazione) espressamente riferita a "concessioni", presuppone che si tratti di una concessione direttamente finanziata sulla base dell’art. 11 della legge n.784 del 1980 (interventi di metanizzazione del Mezzogiorno) laddove la concessione della appellante risale al 1991 e subentra ad altra concessione con altra ditta che aveva costruito l’impianto ed aveva usufruito dei contributi per la metanizzazione del Mezzogiorno.
Nell’atto aggiuntivo stipulato in data 19 dicembre 2003, all’art.5 "Norme transitorie", le parti avevano espressamente dato atto che I. possedesse i requisiti per beneficiare dell’incremento del periodo transitorio previsto dall’art. 15 comma 7 lettere b) e c).
Il comune di Popoli, muovendo dal presupposto che il periodo transitorio di scadenza della concessione in essere, già prorogato dal 31 dicembre 2005 al 31 dicembre 2007, avesse beneficiato dell’automatico prolungamento al 31 dicembre 2009 ricorrendo i requisiti previsti dal comma 7 dell’art. 15 del d.lvo 164 del 2000 con la delibera consiliare n.38 del 2008 ha correttamente esercitato il preavviso di riscatto sul presupposto che il rapporto concessorio venisse a scadere al 31 dicembre 2009.
4. Sostiene ancora I. che l’amministrazione non avrebbe tenuto conto nelle proprie valutazioni della novazione totale da parte della convenzione del 19 dicembre 2003 della precedente disciplina attinente alla durata ed estinzione della concessione, con conseguente cancellazione della facoltà di riscatto, nonché di una automaticità della proroga del termine del contratto di concessione da ricollegarsi, in parte al dettato dell’art. 15 comma 7 del d.lgs 164 del 2000, ed in parte alla volontà delle parti "di mantenere, per quanto possibile, il rapporto concessorio sino addirittura alla scadenza del termine originario".
5. Anche tale doglianza tuttavia non merita accoglimento.
Ed invero osserva al riguardo la Sezione che manca nella suddetta nuova convenzione del 19 dicembre 2003, una specifica previsione di soppressione della facoltà di riscatto che invece deve ritenersi fosse rimasta ferma e disponibile per il comune secondo quanto previsto dall’art. 12 comma 8 della convenzione del 1 ottobre 1991: nella nuova convenzione esiste una mera attività di integrazione delle precedenti diposizioni contrattuali in ragione delle statuizioni introdotte con il richiamato d.lgs. 164 del 2000 e del progetto di estensione della rete gas.
Quanto poi alla previsione della convenzione di garantire la maggiore durata possibile al rapporto concessorio, deve osservarsi che tale previsione dovesse essere contemperata conil sopravvenuto obbligo del comune di affidare la gestione della distribuzione del gas a mezzo di espletamento di gara ad evidenza pubblica anche con riferimento alle concessioni già in essere, se ed in quanto originariamente rilasciate, come nel caso in esame, in assenza di procedure di gara. Ed invero il d.lgvo n.164 del 2000, nel perseguire l’obiettivo di risolvere anticipatamente le concessioni di servizi in origine rilasciate in assenza di una procedura di gara, ha previsto la conservazione dei rapporti giuridici fino al termine di un lasso temporale (cd. periodo transitorio), idoneo a permettere alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico per il soggetto penalizzato dalla scadenza forzosamente anticipata, soggetto che in virtù dell’art. 14 comma 8 del medesimo d.lgvo è comunque tenuto indenne dagli oneri corrispondenti alle spese di investimento sostenute confidando nella durata naturale della concessione avendo diritto ad un rimborso posto a carico del nuovo gestore.
L’arco temporale transitorio rappresenta quindi un termine ragionevolmente accettabile nel quale il concessionario è messo in condizione di adattare l’assetto organizzativo e le strategie aziendali alla nuova scadenza rideterminata tanto più tenuto conto del diritto all’indennizzo per il sacrificio imposto e della chance del concessionario di partecipare alla nuova procedura di gara da indire per la individuazione del nuovo gestore.
6. Con il secondo motivo proposto (violazione della convenzione n.1564 del 1.10.1991 e dell’atto aggiuntivo del 2003, violazione del d.lgs. 164 del 2000, art. 15 commi 5,7 e 9, violazione della legge 239 del 2004, art. 1 e 69, violazione del d.l. 273 del 2005, violazione del r.d. 2578 del 1925 e del d.p.r. 902 del 1986, eccesso di potere nelle sue varie forme, contraddittorietà, carenza dei presupposti) si assume che la convenzione del 2003 non prevedeva il diritto di riscatto ed in ogni la precedente versione della convenzione consentiva il riscatto per fini diversi da quelli in concreto esercitati dal comune in quanto questa era stata inizialmente consentita solo per consentire la municipalizzazione del servizio tramite il ritorno degli impianti alla amministrazione.
7. Anche il secondo motivo non merita accoglimento.
Sul carattere non novativo della convenzione del 19 dicembre 2003 si è già detto; mancando specifiche previsioni di soppressione della facoltà di riscatto questa rimaneva ferma per il comune conformemente a quanto previsto dall’art. 12 comma 8 della convenzione del 1 ottobre 1991 che prevede "durante la concessione resta ferma la facoltà del comune di riscattare gli impianti, ai sensi del r.d.l. 15 ottobre 1925 n.2578 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi". Né appare convincente la affermazione della appellante che il comune non avrebbe potuto esercitare alcuna facoltà di riscatto essendo stata questa prevista al solo fine di consentire la municipalizzazione del servizio tramite il ritorno degli impianti alla amministrazione e stante il contrasto con l’obbligo di esternalizzazione dello stesso tramite pubblica gara introdotto dal d.lgs. 164 del 2000.
Risultando ferma la facoltà di riscatto in base agli atti che disciplinano il rapporto concessorio con I. non poteva escludersi che tale facoltà potesse essere in concreto esercitata dal comune, ovviamente non per assunzione diretta del servizio, ma per l’affidamento a terzi con procedura ad evidenza pubblica.
In tale senso si è espressa la giurisprudenza della Sezione che ha rilevato che se è vero che la facoltà di riscatto è venuta meno essendo stata implicitamente abrogata la possibilità per i comuni di gestire direttamente il servizio con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 23 maggio 2000 il quale, agli articoli 14 e 15 ha prescritto l’affidamento mediante gara, per periodi non superiori a dodici anni, del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale, occorre considerare che successivamente è intervenuto l’art. 1, comma 69 della legge 23 agosto 2004, n. 239 (c.d. legge Marzano), il quale ha reintrodotto la facoltà per i comuni di esercitare il riscatto durante il menzionato periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o concessione, ovviamente non più per l’assunzione diretta della gestione del servizio da parte dei predetti enti locali, bensì per l’affidamento a terzi con procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, V, 28 marzo 2008 n.1299).
Con tale disposizione il legislatore ha fornito l’interpretazione autentica dell’art. 15, comma 5 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, con conseguente efficacia retroattiva
della norma in argomento (Cons. Stato, V, n. 3817 del 19 luglio 2005) finalizzata non a ripristinare innovativamente per il futuro l’abrogata potestà di riscatto anticipato, in passato prevista dall’art. 24 del R.D. n. 2578/1925, bensì unicamente ad escludere che possa impedirsi ad un ente locale concedente di avvalersi, nel periodo transitorio, di una potestà di riscatto a suo tempo legittimamente dedotta in un atto di concessione o di affidamento ancora in essere (cfr. Cons. Stato, V, n. 3817/2005, cit.).
Poiché, risulta chiaramente che la convenzione stipulata fra le parti faceva espressamente salva la facoltà del comune di Popoli di esercitare il riscatto anticipato del servizio, la natura interpretativa della norma di cui si discute rende palese la legittimità del riscatto anticipato esercitato dal comune appellato, sussistendone l’unica condizione prevista dalla legge.
8. Al punto 2.3. dell’atto di appello sostiene ancora I. che ai fini dell’esercizio del diritto di riscatto il comune non avrebbe esattamente calcolato i termini dell’ultimo quinquennio non condividendo l’inizio dell’esercizio del servizio di distribuzione del gas con conseguente erroneità della scadenza del quinto quinquennio nel 2009 e correlata necessità di notificare il preavviso di riscatto entro il 2008 ossia un anno prima, come previsto dalla legge.
Sostanzialmente assume la appellante che ove anche si pervenisse ad ammettere il diritto di riscatto, il rapporto non potrebbe considerarsi estinto prima della fine del 2011.
9. La doglianza non merita accoglimento.
L’art. 24 commi 1 e 2 del r.d. 2578 del 15 ottobre 1925 prevede che gli enti locali possano esercitare la facoltà di riscatto qualora siano trascorsi almeno 10 anni dall’ "effettivo inizio" dell’esercizio e che qualora il diritto non sia stato esercitato alle date previste al comma 1 dell’art. 24, il riscatto potrà essere esercitato di quinquennio in quinquennio con preavviso di almeno un anno.
Precisa poi l’art.8 del DPR n.902 del 1986 che "Nel caso di proroga o di rinnovo della concessione, ovvero in caso di mutamento del titolare della concessione, la data di inizio dell’esercizio, ai fini del riscatto, rimane quella della prima concessione anche se sono intervenute modificazioni ai patti di esercizio". Nel caso in esame, a quel che emerge documentalmente, l’inizio dell’esercizio deve farsi risalire al 1974 e quindi nel 1984 è scaduto il primo periodo di tempo previsto per avvalersi di tale facoltà, con scadenza al 2009 del quinto quinquennio successivo al primo periodo. Conseguentemente il comune di Popoli era tenuto a dare preavviso di riscatto anticipato alla concessionaria entro il 2008, come in effetti è accaduto.
10. Con una terza censura si duole la appellante della "Omessa valutazione da parte del Tar Abruzzo dell’art. 46 bis, commi 1, 2, e 3 del d.l. n.159/2007, convertito in legge n.222/2007 e modificato con la legge finanziaria n.244/2007, dell’art. 17 comma 2 lett. e) cost; dell’art. 30 comma 26 della legge 23 luglio 2009 sotto l’aspetto della impossibilità per il comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti.
In sostanza l’art. 46 sopradetto del d.l. n.159, convertito nella legge n.222 del 2007 successivamente modificato dalla legge finanziaria per il 2008 (legge n.244/2007) avrebbe sottratto gli affidamenti del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale alla competenza dei comuni con conseguente impossibilità per gli stessi di procedere a nuovi affidamenti determinando la necessità di una organizzazione sovacomunale del servizio pubblico oggetto di contesa.
11. La doglianza è inammissibile in quanto, come rilevato dalla difesa del comune, formulata per la prima volta in appello in violazione del c.d. divieto di "ius novorum" non potendo l’ appello riguardare questioni non tempestivamente dedotte in primo grado di giudizio (ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 01 settembre 2009, n. 5121) tanto più considerato che la normativa richiamata, era già in vigore all’epoca della adozione dell’ultimo provvedimento adottato dal comune di Popoli con l’effetto che non avendo I. sollevato la censura con i ricorsi introduttivi azionati davanti al Tar Abruzzo, essa non puo" trovare ingresso nella presente fase di giudizio.
12. In conclusione l’appello non merita accoglimento.
13. Sussistono motivi per la delicatezza e complessità delle questioni trattate per compensare spese ed onorari del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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