Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla L.- L.I. s.p.a. per l’annullamento:
della determinazione con la quale la A.U.S.L. Roma A ha aggiudicato alla S.O. s.p.a. la gara per l’affidamento del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria e delle divise della A.U.S.L suddetta;
dei verbali di gara, in particolare di quello in cui la Commissione di gara, sciogliendo la riserva, non ha escluso la S.O. s.p.a. e di quello del 2.7.2007, nella parte in cui la gara è stata provvisoriamente aggiudicata a detta s.p.a.;
degli atti presupposti, consequenziali e connessi;
nonché, a seguito di motivi aggiunti, del provvedimento di assunta aggiudicazione definitiva di detta gara.
Il TAR ha ritenuto che l’offerta della S.O. s.p.a. doveva essere esclusa in quanto mancante, al momento della presentazione, della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, richiesta dall’art. 75, VIII c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, e che tale difetto non poteva essere validamente sanato in un secondo tempo, prima della valutazione delle offerte.
S.O. s.p.a. ha proposto appello per la riforma della sentenza, previa sospensione dell’efficacia..
Si sono costituite in giudizio per resistere al gravame la ASL Roma A e la L.- L.I. s.p.a..
Con ordinanza 1454 del 2009 la Sezione ha accolto la domanda cautelare al fine di garantire -medio tempore – il regolare svolgimento del servizio.
Tutte le parti hanno depositato memorie.
Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
L’appello verte sulla legittimità della partecipazione alla gara per l’affidamento di un servizio pubblico di una concorrente che, in sede di offerta, non ha prodotto l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, come prescritto a pena di esclusione dall’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Le argomentazioni dell’appellante riecheggiano le difese già svolte il primo grado, che il TAR non ha condiviso, annullando l’aggiudicazione.
In particolare, si deduce che nella garanzia presentata mediante fideiussione ai sensi del detto art. 75, comma 1, era asserito che "la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello Schema Tipo 1.1 di cui al D.M. 10 marzo 2004 n. 183, pubblicato sulla G.U. n. 109 dell’11.05.2004 e successive integrazioni e modifiche, e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fidejussoria di cui al citato Schema Tipo: la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1 e di quanto disposto dall’art. 75 del D. L.vo 163/2006".
Secondo l’appellante, tale dicitura doveva essere intesa come impegno del fideiussore a garantire, oltre la stipula del contratto, anche l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, e quindi non sarebbe stato ravvisabile motivo di esclusione della concorrente dalla gara.
La tesi non può trovare accoglimento per le convincenti ragioni esposte nella sentenza appellata, che debbono essere integralmente confermate.
Va riaffermato, infatti, che la cauzione di cui al comma 1 e quella di cui al comma 8 del citato art. 75 assolvono a funzioni diverse e comunque indispensabili a garantire il corretto svolgersi della procedura concorsuale, sicché la promessa della prestazione della cauzione definitiva, che deve essere contestuale alla prestazione della cauzione provvisoria (al momento della presentazione dell’offerta), va distinta dall’effettiva prestazione della cauzione stessa, che anche nell’importo può essere definita solo dopo l’aggiudicazione, ed è esclusivamente finalizzata a garantire il pubblico interesse che tale definitivo impegno sia poi effettivamente sottoscritto.
Ne consegue che la clausola apposta alla polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria rilasciata nel caso che occupa dalla Unipol s.p.a., che, come detto, così recita: "…la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo 1.1. e di quanto disposto dall’art. 75 del Dlgs 163/2006", non può assolvere all’obbligo giuridico di assumere un preciso vincolo contrattuale.
Sono da condividere, infatti, le considerazioni della parte appellata, secondo cui l’impegno al rilascio della fideiussione (definitiva) rientra nello schema del contratto preliminare, che, a norma dell’art. 1351 c.c. deve concludersi nella stessa forma del definitivo, e il contratto di fideiussione richiede che la volontà sia espressa ( art. 1937 c.c.), ossia contenuta in una dichiarazione finalizzata a tale manifestazione di volontà.
Né può obliterarsi la circostanza che la Unipol s.p.a., su richiesta di integrazione documentale a seguito di ammissione con riserva, ha redatto il 28.5. 2007, e quindi tardivamente rispetto al termine per la presentazione delle offerte, un "atto di variazione" del precedente documento, in cui la variazione è così descritta: "Il fideiussore s’impegna a rilasciare, ai sensi dell’art. 75 comma 8 del D. Lgs.163/2006, la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 112, qualora l’offerente risultasse affidatario".
La Commissione di gara, che aveva correttamente ritenuto insufficiente il precedente documento e ne ha chiesto la integrazione, ha poi errato nel ritenere che il nuovo atto potesse sanare una incompletezza dell’offerta sanzionata per legge dall’esclusione, posto che ne risulta violato il principio della par condicio, dovendosi considerare che l’individuazione di un soggetto disponibile alla prestazione di garanzia notevolmente gravosa può costituire un onere non privo di difficoltà.
In conclusione l’appello non può essere accolto.
Le spese vanno poste a carico delle parti soccombenti come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta;
condanna S.O. s.p.a. e l’Azienda U.S.L. Roma A, in solido, ciascuna per la metà, al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio in favore della Lavin Lavanderie Industriali s.p.a., e ne liquida l’importo in euro 5.000,00, oltre IVA e CPA;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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