Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
ficato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe indicato con il quale l’Amministrazione resistente ha disposto il depennamento del suo nominativo dalle graduatorie provinciali definitive ad esaurimento per il reclutamento del personale docente della scuola pubblica.
La misura è stata disposta in quanto, secondo l’Autorità amministrativa, l’interessata avrebbe stipulato un contratto di lavoro a tempo determinato, con un istituto scolastico situato in provincia di Como, omettendo di dichiarare la presenza di cause ostative al suo reclutamento, con conseguente risoluzione con effetto immediato del contratto medesimo.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata per opporsi all’accoglimento del gravame.
Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
Prima di passare all’esame delle doglianze di merito sollevate dalla ricorrente, occorre esaminare d’ufficio la questione inerente la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame.
Sul punto occorre osservare che, sebbene vi sia un orientamento che ritiene che in materia di controversie concernenti le graduatorie permanenti degli insegnanti, di cui all’art. 401 del d.lgs 16 aprile 1994. n. 297, sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, la tesi prevalente, seguita peraltro dal giudice della giurisdizione, è ormai quella che affida tali controversie alle cure del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 13 luglio 2009, n. 3965, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 luglio 2009, n. 1210, T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 23 aprile 2009, n. 778, T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 febbraio 2009, n. 673).
La teoria che considera sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo è stata autorevolmente sostenuta dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 8 del 24 maggio 2007, laddove si afferma che tali graduatorie si formano all’esito di procedure assimilabili, nella sostanza, a veri e propri concorsi pubblici.
Secondo tale tesi, non osterebbe alla conclusione testé riferita la circostanza che il punteggio attribuito agli interessati (il quale determina la loro posizione nella graduatoria) viene calcolato non già attraverso la valutazione discrezionale di prove selettive cui gli interessati stessi vengono previamente sottoposti (come avviene in genere nei pubblici concorsi), ma sulla base di stringenti indici predefiniti che non lasciano alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione scolastica. Invero, secondo l’adunanza plenaria (che recepisce sul punto una giurisprudenza consolidata), il carattere vincolato del potere esercitato, non necessariamente ascrive la situazione giuridica del privato, che tale potere fronteggia, alla categoria dei diritti soggettivi giacché, se i vincoli sono posti a tutela dell’interesse pubblico (come avverrebbe proprio in materia di graduatorie degli insegnati), questa mantiene comunque consistenza di interesse legittimo.
Partendo da queste premesse, i fautori della teoria in esame sostengono che – trattandosi di controversie in materia di pubblici concorsi, e applicando l’art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che fa salva la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concorsi per l’acceso al pubblico impiego – la controversie in esame dovrebbero essere proposte dinanzi a quest’ultimo giudice.
Come anticipato, la Corte di Cassazione è però di tutt’altro avviso.
L’argomento centrale su cui poggiano le decisioni della Corte (e che, a parere del Collegio, la tesi opposta non riesce a superare) è che le procedure amministrative, da cui scaturisce la formazione delle graduatorie permanenti degli insegnanti, non sono ascrivibili alla categoria dei pubblici concorsi, in quanto: a) manca il bando; b) non vi è una valutazione comparativa fra i diversi aspiranti; e soprattutto c) manca un provvedimento di approvazione finale che individui i vincitori, trattandosi piuttosto di procedure di inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti (anche derivanti da partecipazione a precedenti concorsi) in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano via via disponibili. (Cassazione civile sez. un., 28 luglio 2009 n. 17466, Cassazione civile, sez. un., 17 novembre 2008 n. 27307, Cassazione civile, sez. un., 13 febbraio 2008 n. 3399).
Se non si tratta di pubblici concorsi, deve essere applicata la regola generale sancita dall’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 che, come noto, devolve al giudice ordinario le controversie in materia di pubblico impiego.
Come accennato la Sezione ritiene preferibile quest’ultimo orientamento (cfr, TAR Lombardia Milano, sez. III, 9 febbraio 2010 n. 313; id., 14 dicembre 2009 n. 5325)..
Per queste ragioni, sulla controversia in esame, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, salvo quanto stabilito dall’art. 11, comma secondo, c.p.a. con riferimento alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
Le oscillazioni giurisprudenziali in materia inducono a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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