Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I due ricorsi, proposti contro la stessa sentenza, e di identico contenuto, devono esser riuniti.
La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla società U.A. e I. S.r.l., per l’annullamento degli atti adottati dalla A.T.V. S.r.l. (ATV), concernenti l’aggiudicazione alla C.A. del contratto per i servizi assicurativi R.C.A. – A.R.D. concernenti gli autobus e ai veicoli ausiliari del parco rotabile di ATV S.r.l. a decorrere dalle ore 24.00 del 31 maggio 2009 e sino alle ore 24.00 del 30 giugno 2011.
L’amministrazione contesta la fondatezza del ricorso di primo grado.
Le società U.A. e I. S.r.l., resistono al gravame di cui al ricorso n. 4157/2010.
In linea preliminare, il collegio deve dichiarare la ritualità di entrambi gli appelli, di identico contenuto, proposti entro il prescritto termine decadenziale, notificati l’uno presso il domicilio dichiarato dalla parte ricorrente di primo grado, ma in comune diverso dal quello in cui ha sede il TAR, e l’altro presso la segreteria del TAR.
Infatti, la previsione dell’onere di elezione di domicilio in un luogo compreso nel comune in cui ha sede il TAR, insieme alla regola secondo cui, in mancanza, il domicilio si intende eletto presso la Segreteria del TAR, deve intendersi stabilita nell’interesse delle altre parti del giudizio. Pertanto, la notifica effettuata presso il domicilio dichiarato (oltretutto, espressamente menzionato nel dispositivo della sentenza di primo grado) è pienamente idonea a realizzare il proprio scopo, così come anche la notifica, tempestiva, proposta presso la Segreteria del TAR.
Nel caso di specie, poi, non assume rilievo la questione riguardante il principio di consumazione delle impugnazioni, dal momento che i due appelli sono di identico contenuto.
Nel merito, l’amministrazione appellante contesta la pronuncia di accoglimento, la quale ha ritenuta fondata e assorbente la censura concernente "la violazione dell’art. 84 del D.L.vo 163 del 2006, stante l’avvenuta partecipazione ai lavori della Commissione giudicatrice della gara, con funzioni di consulente della stessa, della Società di brokeraggio Marsh."
Secondo il TAR, "dalla lettura dei verbali delle operazioni di gara consta inequivocabilmente che tale broker ha di fatto orientato con la propria partecipazione attiva nel procedimento le scelte di ATV, falsando di fatto la struttura di "collegio perfetto" della Commissione di gara e, soprattutto, facendo all’evidenza valere il proprio interesse particolare nella scelta del contraente anche a discapito dell’apprezzamento, in via esclusiva, del pubblico interesse cui ATV è istituzionalmente e indefettibilmente tenuta.
La prova eloquente di ciò è data dalla circostanza che l’offerta prescelta, ossia quella di C., prevede il riconoscimento di un compenso a Marsh: compenso che, viceversa, l’offerta presentata da Ugf (e che, per l’appunto, Marsh ha consigliato ad ATV di rifiutare) esclude.
Questa Sezione, con propria sentenza n. 1368 dd. 6 maggio 2009, si è già in passato favorevolmente espressa in ordine alla legittimità della c.d. "clausola Broker",rilevando in proposito che è ormai incontestata la possibilità per le pubbliche amministrazioni di ricorrere al brokerage (cfr., ad es., T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13 marzo 1989 n. 194; T.A.R. Toscana, Sez. II, 1 dicembre 1999 n. 918), che la clausola medesima risulta di per sè compatibile con il "sistema" dei contratti ad evidenza pubblica, posto che in linea di principio le pubbliche amministrazioni tenute all’osservanza del "sistema" medesimo sono comunque titolari – proprio in quanto soggetti giuridici – di una piena capacità giuridica, la quale, salvo il limite connesso al rispetto dei propri fini istituzionali, attribuisce loro un’autonomia negoziale di carattere generale che può per certo estrinsecarsi anche nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate ex lege (cfr. sul punto, T.A.R. Sardegna, 10 giugno 1999 n. 770).e che al broker stesso va espressamente riconosciuta la possibilità di collaborare alla gestione e all’esecuzione dei contratti conclusi sulla base delle clausole da lui suggerite (cfr. Tar. Toscana, Sez. II, 5 dicembre 2001 n. 542).
"Suggerire" clausole e "collaborare alla gestione e all’esecuzione dei contratti conclusi sulla base" delle clausole stesse non significa – peraltro – che il broker possa essere pure coinvolto nella diretta trattativa con i concorrenti al fine della loro accettazione da parte di questi ultimi nell’ambito dei procedimenti di scelta del contraente indetti dall’Amministrazione aggiudicatrice: e ciò anche se i procedimenti stessi sostanziano – come nella presente fattispecie – una procedura negoziata senza previa emanazione di bando di gara, a" sensi dell’art. 57 del D.L.vo 163 del 2006.
E’ evidente – infatti – che, ove si argomentasse diversamente, tra broker e Amministrazione aggiudicatrice insorgerebbe (come, per l’appunto, nel presente caso) un conflitto di interessi che ex se comprometterebbe la realizzazione del pubblico interesse e, comunque, contrasterebbe la disciplina contenuta nell’anzidetto art. 84 del D.L.vo 163 del 2006 in ordine ai criteri di sscelta e di funzionamento delle commissioni giudicatrici delle pubbliche gare.
Né va sottaciuto che, a" sensi del "secondo considerando" della Direttiva 2004/18/CE, "l’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza", e ciò a prescindere dalla circostanza se gli appalti stessi sono di importo superiore o inferiore alla soglia di valore comunitaria, con la ben evidente conseguenza che la dianzi rilevata collocazione del broker, ossia di un soggetto privato, in posizione tale da poter influire sulla scelta di competenza dell’Amministrazione aggiudicatrice mediante la sua diretta partecipazione ai lavori della Commissione giudicatrice della gara confligge proprio con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza testè enunciati.
6. In relazione a tutto ciò, pertanto, la deliberazione del Consiglio di Amministrazione di ATV. dd. 25 giugno2009 con la quale è stata definitivamente aggiudicata alla C.A. il contratto per i servizi assicurativi R.C.A. – A.R.D. inerenti agli autobus e ai veicoli ausiliari del parco rotabile di ATV S.r.l. a decorrere dalle ore 24.00 del 31 maggio 2009 e sino alle ore 24.00 del 30 giugno 2011 è annullata e, per l’effetto, la trattativa privata dovrà essere riespletata tra tutti i concorrenti partecipanti a tale procedimento nel momento in cui si è determinata la presenza viziante ai lavori della Commissione di gara da parte della rappresentante di Marsh, ossia sin dall’inizio delle operazioni tenutesi il 25 maggio 2009: e, quindi, allorquando è stata ivi negativamente valutata l’offerta di Assitalia."
L’appello, che contesta analiticamente la pronuncia di accoglimento, è fondato.
Dall’esame degli atti del procedimento di selezione del contraente non emerge, nemmeno presuntivamente o indirettamente, la denunciata interferenza del broker sulla valutazione tecnica operata dall’amministrazione, anche considerando che il ruolo tipico di questa figura professionale è rappresentato proprio dall’assistenza tecnica prestata in favore del cliente.
Non assume particolare rilievo, a tale proposito, la circostanza, sottolineata dal TAR, secondo cui l’offerta prescelta "prevede il riconoscimento di un compenso a MARSH" e che "per l’appunto Marsh ha consigliato ad ATV di rifiutare".
Dalla lettura dei verbali di gara, infatti, non emerge alcuna correlazione tra la decisione dell’amministrazione di scegliere l’offerta della Società C. e la previsione di un compenso in favore del broker. Né, soprattutto, sono rinvenibili espliciti atti da cui sia possibile inferire che il broker abbia inteso influenzare illegittimamente la scelta compiuta dall’amministrazione.
La Commissione di gara ha effettuato una analitica e motivata valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, tenendo conto, in modo assolutamente legittimo, dell’assistenza tecnica fornita dal Broker assicurativo nella sola fase istruttoria.
In questo contesto, non assumono peso decisivo le difese articolate dalle parti appellate, secondo le quali, la Commissione, composta da un numero di componenti pari, risulterebbe, di fatto, "integrata" dal broker.
Al proposito, è sufficiente osservare che, nelle procedure negoziate, l’amministrazione gode della massima discrezionalità nella definizione delle procedure da osservare, fermi restando i soli vincoli imposti da apposite norme inderogabili. Pertanto, non è necessaria l’applicazione della regola secondo cui la commissione deve avere un numero di componenti pari. Né la circostanza della presenza di quattro membri sembra sufficiente per affermare che, essa, sul piano pratico, sarebbe, stata poi integrata dal broker.
Per altro verso, gli appellanti deducono che l’atto con cui l’amministrazione ha deliberato di affidare il contratto alla Società C. si sia basato non solo sulle risultanze dei lavori della Commissione, ma anche sui chiarimenti richiesti al broker.
Ma nemmeno questo dato risulta particolarmente rilevante, dal momento che i chiarimenti forniti non hanno alterato l’esito originario indicato dalla commissione.
Le parti appellate ripropongono i motivi dichiarati assorbiti dal TAR.
Anzitutto deducono l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 82 e 83 del D.L.vo 163 del 2006, posto che prima dell’esperimento della trattativa privata, ossia nell’ambito delle due precedenti procedure ristrette, ATV avrebbe esplicitamente scelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, mentre per la susseguente e conseguente trattativa privata non si rinverrebbero esplicite statuizioni in tal senso, non potendosi pertanto ricostruire il momento volitivo dei competenti organi di ATV al riguardo: e, se così è, ad avviso delle ricorrenti si dimostrerebbe comunque l’illegittimità la scelta di ATV di attribuire un ruolo marginale alla condizione del premio annuo privilegiando – per contro – nella scelta del contraente altri fattori, tra i quali la percentuale offerta al proprio broker a titolo di compenso per l’attività da questi prestata.
Le appellanti, inoltre, evidenziano che in tale contesto di sostanziale applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risulterebbe comunque violato l’art. 83 del D.L.vo 163 del 2006 non avendo l’Amministrazione aggiudicatrice previamente determinato i criteri di valutazione dell’offerta.
La censura è infondata.
La procedura in contestazione ha natura negoziata e, pertanto, essa non è assoggettata alle regole richiamate dalle appellate, che riguardano le procedura aperte e ristrette.
D’altro canto, non emerge la lamentata violazione della par condicio tra i concorrenti, dal momento che tutti i soggetti coinvolti sono stati messi in grado di conoscere tempestivamente i criteri di valutazione delle offerte, i quali, comunque, ben potevano essere modulati con una flessibilità maggiore di quella ammissibile nelle procedure aperte e ristrette.
In questo contesto, poi, non sussiste la dedotta violazione della lex specialis di gara, dal momento che le lamentate modificazioni del capitolato di gara risultano sollecitate dalle stesse odierne appellate.
Da ultimo, è privo di fondamento il motivo di appello con il quale le appellate lamentano l’eccesso di potere per irragionevolezza e insufficiente motivazione.
Infatti, gli atti della gara manifestano in modo adeguato le ragioni della scelta compiuta dall’amministrazione. Né il tipo di procedura seguito dall’amministrazione esigeva ulteriori e più complesse dimostrazioni della maggiore convenienza della offerta prescelta.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Le spese dei due gradi possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Accoglie gli appelli e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.