Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
a mezzo del gravame in esame, notificato il 27 ottobre 2010 (al solo Comune di Ischia ed ai M., e non anche alle restanti amministrazioni destinatarie anch’esse della diffida, di cui in appresso) e depositato il successivo 4 novembre successivo, il sig. B.V. si duole del silenzio fatto maturare dal Comune di Ischia sulla diffida notificata il 28 settembre 2010 e "in alcun modo riscontrata dal Comune di Ischia, in violazione del dovere di buona amministrazione e di correttezza cui è tenuta, ed in particolare del dovere di rispondere ad istanze proposte all’organo competente dai propri amministrati";
Che tale solo assunto sostanzia la denuncia di violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 2 e 3 della l. 241 del 1990, unica proposta a sostegno della conclusione dell’illegittimità del silenzio e, quindi, della domanda di accoglimento del ricorso: con richiesta di nomina fin d’ora di un commissario ad acta per l’ipotesi di persistente inadempimento e con riserva di produzione di motivi aggiunti in caso di sopravvenienza di provvedimento espresso o di atto connesso con l’oggetto della controversia;
Che l’istanza sulla quale si è formato il silenzio nella sua parte motiva dapprima si sofferma sulla legittimazione dell’istante a proporla -quale proprietario di una unità abitativa alla via Pendio del Lapillo che vede "antisante" l’immobile di proprietà di M.L. e G.G., in relazione al quale è stata presentata domanda di condono edilizio ai sensi della l. 47 n. 85 (in data 1^ aprile 1986, sub n. 7045) e, in appresso, in data 7 settembre 2007, denuncia di inizio attività per opere qualificate manutentive- e, di poi, illustra sia la non sanabilità della costruzione, sia l’obbligo incombente, per effetto delle diverse previsioni di legge richiamate, su ciascuna delle diverse amministrazioni cui l’atto è stato indirizzato, a procedere alla sua demolizione;
Che, "tutto ciò premesso", lo stesso atto prosegue "diffidando il dirigente del Comune di Ischia, nonché il Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e provincia, la regione Campania e, per essa, il Presidente della Giunta regionale p.t. ed il Prefetto di Napoli a provvedere, ciascuno secondo le rispettive attribuzioni, nulla interposta mora, alla demolizione delle opere abusive innanzi descritte ed al ripristino dello stato dei luoghi, eventualmente previa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 e conseguente declaratoria di inammissibilità, per le ragioni anzidette, dell’istanza di condono del 1^ aprile 1986, prot. n. 7045. In caso di perdurante omissione, preannuncia fin d’ora ogni idonea azione nella competente sede giudiziaria, a tutela dei diritti e degli interessi lesi";
Che il Comune di Ischia ed i due M. si sono costituiti per resistere alla pretesa attorea e che, come sopra già rilevato, il gravame è stato notificato solo ad essi e non anche alle restanti amministrazioni, il che circoscrive la res controversa alla sola inerzia della civica amministrazione;
Che entrambe le parti costituite hanno eccepito l’inammissibilità del gravame, nell’assunto di non potersi adottare alcun provvedimento sanzionatorio fino all’esito della definizione dell’istanza di condono, questa asseritamente "nemmeno richiesta" in seno alla diffida, fermo comunque, ha precisato il Comune, "che la pratica è in fase di avanzata istruttoria, come si evince dall’allegata nota del 10.1.2011 con la quale il responsabile dell’ufficio condono edilizio attesta che la pratica…. è già stata esaminata dalla C.E.I. nella seduta del 26.10.2010", sede nella quale, come si trae dalla nota versata in atti, son state richieste integrazioni: ulteriori rispetto a quelle prodotte autonomamente dai M. nell’aprile del 2008, che, anch’essi, come riferito dalla stessa parte qui ricorrente (cfr. punto C del ricorso) il 27 ottobre 2008 avevano chiesto al Comune di definire l’istanza di condono tenendo conto delle integrazioni effettuate;
Che il ricorrente con apposita memoria depositata il 2 febbraio 2011 ha sostenuto l’infondatezza dell’eccezione avversa nell’assunto che l’atto inoltrato aveva "preliminarmente diffidato l’amministrazione a provvedere sulla domanda di condono, dichiarandone l’inammissibilità";
Considerato che costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui il proprietario limitrofo, quale è il B., può pretendere un provvedimento espresso volto a definire la domanda di condono edilizio presentata per sanare l’abuso che lo lede, all’uopo costituendo nei modi ordinari un silenziorifiuto di provvedere, che è impugnabile, fino a costringere l’Amministrazione comunale ad emettere un provvedimento espresso, che a sua volta sarà impugnabile ove ritenuto illegittimo (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, settima sezione, sentenza n. 1673 del 30 marzo 2009);
Che peraltro, nel caso di specie, come innanzi ricordato, la definizione dell’istanza di condono è stata sollecitata dagli stessi M., che, quindi, rispetto a detta specifica pretesa, assumono la veste di cointeressati e non di controinteressati, non rilevando, ai fini del rimedio giurisdizionale, le opposte finalità delle due richieste: l’una tesa a conseguire una pronuncia reiettiva e l’altra di accoglimento;
Ritenuto che l’eccezione formulata dalle parti resistenti deve ritenersi fondata nei sensi di cui appresso;
Che, invero, la diffida è stata proposta al dichiarato fine di ottenere che si procedesse alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi, se pur -"eventualmente"- previa dichiarazione di inammissibilità dell’istanza di condono;
Che siffatta domanda giudiziale, quale e come proposta nei modi riferiti, è inammissibile perché "l’oggetto del giudizio sul silenzio è costituito dall’obbligo di provvedere della Pubblica Amministrazione sull’istanza del privato. È invece estranea a tale giudizio la richiesta di condanna della pubblica amministrazione ad un facere specifico, che può essere eventualmente dedotta nella diversa sede del giudizio di ottemperanza" (Tar Campania, sezione quarta, 3 novembre 2010, n. 22318);
Che, come più specificamente statuito proprio in vicende aventi ad oggetto richieste tese a conseguire in tale sede in via immediata e diretta la demolizione di fabbricati sul presupposto della loro realizzazione contra legem e/o della loro non sanabilità, "il rimedio processuale di cui all’art. 21 bis della l. n. 1034/1971 non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa: restano esclusi dalla sua sfera applicativa non solo i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un’attività materiale, e non provvedimentale" (Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; Tar Sicilia Catania, sez. I, 27 settembre 2010, n. 3841; sez. III, 16 settembre 2009, n. 1511; Tar Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009, n. 2971; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; Tar Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470; Tar Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008, n. 655), ovvero "un’attività provvedimentale non "pura", bensì un’attività materiale a contenuto misto che prevede l’integrazione di attività provvedimentale, attraverso l’emanazione dell’ordine di demolizione, e l’attività di facere, relativo alla materiale demolizione" (così ancora Tar Sicilia Catania, n. 3841/2010 cit.);
Che, ciò fermo, ad ammettersi presenza, autonomia e scindibilità delle due domande, alla procedibilità di quella avanzata per ottenere la pronuncia sul condono, unica in tesi ammissibile in via immediata, si frapporrebbe il prosieguo procedimentale avutosi, quale come sopra documentato dall’amministrazione senza che ad esso siano state opposte repliche o ulteriori domande processuali ex latere attoreo, ancorchè preannunciate in ricorso in presenza di sopravvenienze (nel rispetto della specifica previsione sul punto recata dall’art. 117, comma 5, cod. proc. amm.) e vieppiù necessarie ove si tenga conto che sempre in ricorso l’inattività dell’amministrazione, se pur visivamente esistente stante la risalenza dell’istanza di condono, non è tuttavia riferita a prefissati termini di legge nazionale e/o regionale in materia, applicabili e sforati, costituenti presupposto dell’inadempimento sostanziale (ma, come sopra ricordato, alla sola violazione dell’obbligo di fornire risposta all’istanza ex lege 241 del 1990);
Ritenuto quindi che, traendo le fila delle composite considerazioni svolte ed alla luce di esse, debba concludersi con una pronuncia dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso (senza ulteriori distinguo, comunque ininfluenti);
Che, nel contempo, ricorrano tuttavia giusti motivi per compensare fra le parti tutte le spese di giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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