Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ricorrente espone di essere la Società promotrice dell’intervento da realizzarsi in project financing relativo alla progettazione, realizzazione e gestione della superstrada a pedaggio "P.V."e di avere partecipato, quale mandante dell’ATI guidata da I. s.p.a., alla procedura di gara indetta dalla Regione Veneto per l’individuazione del soggetto concessionario.
Soggiunge che il Consiglio di Stato, con decisione n. 3944 del 17 giugno 2009, ha annullato l’aggiudicazione in favore dell’ATI I. e che la Regione Veneto ha di conseguenza affidato l’intervento al raggruppamento di imprese guidato dal Consorzio Stabile S..
Fa altresì presente che la nuova aggiudicazione ha acquistato efficacia solo successivamente alla positiva verifica del possesso in capo al raggruppamento S. dei requisiti richiesti al concessionario, verifica operata dal Commissario delegato per l’emergenza determinatasi nel settore del traffico e della mobilità nel territorio delle Province di Treviso e Vicenza medio tempore nominato dal Presidente del Consiglio dei Ministri.
Evidenzia ancora che l’atto con cui il Commissario delegato ha concluso il procedimento di verifica è stato ritualmente impugnato innanzi a questo Tribunale dalla Società I. in proprio e quale mandataria del raggruppamento di imprese costituito, tra gli altri, anche dalla P.V. S.p.a. e che in tale giudizio il raggruppamento ricorrente ha anche chiesto, al fine di poter subentrare nella titolarità della concessione in caso di annullamento dei provvedimenti avversati, che sia dichiarata la nullità ovvero l’inefficacia della convenzione di concessione siglata tra l’amministrazione e il raggruppamento con mandatario il Consorzio S..
La ricorrente, in data 28 settembre 2010, ha inoltrato istanza di accesso al fine, tra l’altro, di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti e i documenti ed elaborati costituenti il progetto definitivo della superstrada P.V., ma il Commissario delegato, con l’impugnata nota del 4 ottobre 2010, ha respinto l’istanza.
Di talché, la P.V. S.p.a. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
Violazione di legge. Violazione degli artt. 22 e ss. L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti.
Sarebbe incomprensibile l’affermazione del Commissario delegato che, nel negare l’accesso, avrebbe sostenuto il difetto di interesse di P.V. S.p.a. a prendere visione del progetto definitivo.
In primo luogo, la ricorrente, quale promotrice e mandante dell’ATI I., avrebbe interesse a verificare che la progettazione definitiva dell’opera sia stata sviluppata dal concessionario in consonanza dell’offerta presentata in sede di gara; la predisposizione di un progetto definitivo difforme da quanto offerto in sede di gara costituirebbe un grave inadempimento del concessionario che comporterebbe non solo l’illegittimità dell’approvazione di detto progetto, ma anche l’eventualità, laddove l’ATI S. non si rivelasse in grado di rispettare nella fase esecutiva del contratto la propria offerta di gara, dell’esperimento di una nuova procedura concorsuale per l’individuazione di un nuovo concessionario.
Inoltre, l’interesse sussisterebbe in quanto – nel caso in cui la declaratoria di inefficacia della convenzione di concessione, chiesta in un giudizio pendente, fosse limitata alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire – la ricorrente potrebbe essere chiamata a subentrare nello sviluppo e nell’esecuzione della progettazione definitiva già predisposta dall’ATI S..
Violazione di legge. Violazione del d.lgs. 195/2005. Violazione della direttiva 2003/4CE. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti.
Il progetto definitivo in questione, in quanto relativo ad un’opera idonea ad incidere sullo stato degli elementi dell’ambiente, sarebbe visionabile da chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.
Il Consorzio Stabile S. ha eccepito in via preliminare il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto, dal momento di costituzione della società di progetto "S.P. s.r.l.", avvenuta tra Consorzio Stabile S. s.c.p.a. e I.I. S.A., solo questa sarebbe responsabile di tutti i rapporti con l’amministrazione concedente e di qualsiasi adempimento necessario per l’esecuzione dell’opera.
Ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della ricorrente, la quale agisce nella sua veste di mandante della costituita ATI I..
Ha altresì chiesto la sospensione del giudizio per questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 79 d.lgs. 104/2010 e dell’art. 295 c.p.c. avendo proposto ricorso incidentale in un giudizio pendente, con cui ha dedotto l’illegittimità della non esclusione dell’ATI I. dalla procedura di gara.
Nel merito ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Il Consorzio S. ha infine chiesto il risarcimento del danno per lite temeraria.
La società di progetto S.P. S.r.l. ha anch’essa eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della ricorrente in quanto agisce come mandante dell’ATI I.. Nel merito, ha contestato la fondatezza del ricorso concludendo per il rigetto dello stesso ed ha chiesto il risarcimento del danno per lite temeraria.
La ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.
Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della ricorrente, la quale agisce nella veste di mandante della costituita ATI con mandataria I. S.p.a., è infondata.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’avvenuta costituzione dell’associazione temporanea non priva le singole imprese facenti parte di legittimazione processuale attiva, atteso che il conferimento del mandato speciale all’impresa capogruppo non preclude la facoltà delle singole imprese di agire singulatim (ex multis: Cons. St., V, 13 ottobre 2010, n. 7467;. Cons. St., VI, 25 novembre 2008 n. 5773, Cons. St., VI, 8 ottobre 2008, n. 4931).
Di talché, il mandato conferito all’impresa capogruppo non preclude alla singola impresa mandante di proporre autonoma azione in giudizio sulla base della propria legittimazione ad agire.
3. L’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Consorzio Stabile S. s.c.p.a., invece, deve essere accolta con conseguente estromissione dal giudizio del soggetto intimato.
L’art. 156 d.lgs. 163/2006 – nello stabilire che il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione o la gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile – specifica che la società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione.
Ne consegue che, costituita la società di progetto S.P. s.r.l., quest’ultima è subentrata nel rapporto concessorio all’aggiudicatario.
4. Nel merito, il ricorso è infondato.
La P.V. s.p.a., società che ha promosso l’intervento relativo alla superstrada P.V. e che ha partecipato alla gara per l’affidamento della relativa concessione, ha chiesto, ai sensi della legge 241/1990, di prendere visione ed ottenere il rilascio di copia di tutti gli atti, documenti ed elaborati costituenti il progetto definitivo della superstrada P.V. S.p.a. nonché del decreto del Commissario straordinario che ha approvato tale progetto.
L’istante ha specificato che, nelle sue indicate qualità, ha interesse a prendere visione e ad estrarre copia di tutti gli atti e documenti relativi al suddetto progetto definitivo anche in vista della eventuale tutela giurisdizionale dei propri interessi.
Il Commissario delegato per l’emergenza determinatasi nel settore del traffico e della mobilità nel territorio delle Province di Treviso e Vicenza, con l’impugnato atto del 4 ottobre 2010, ha comunicato alla Società che, con riguardo alla richiesta di "tutti gli atti e i documenti ed elaborati costituenti il progetto definitivo della superstrada P.V. S.p.A.", l’accesso è negato in quanto il soggetto richiedente non ha alcun interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti per i quali è richiesto l’accesso, documenti che, invece, attengono alla fase di esecuzione del contratto a cui l’istante è estranea, mentre ha allegato copia del decreto commissariale n. 10 del 20 settembre 2010 in quanto provvedimento di prossima pubblicazione nel BUR Veneto e nella G.U. della Repubblica Italiana.
L’art. 22, co. 1, lett. b), l. 241/1990 fa presente che interessati al diritto di accesso sono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la nozione di "situazione giuridicamente rilevante" si configura come diversa e più ampia rispetto alla legittimazione ed all’interesse al ricorso e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, per cui la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante alla impugnativa dell’atto (cfr. Cons. St., VI, 27 ottobre 2006, n. 6440).
Ne consegue, peraltro, che l’interesse legittimante l’accesso non può essere individuato in un qualunque interesse giuridicamente rilevante vantato da un qualsiasi soggetto dell’ordinamento, ma deve essere un interesse attinente all’azione amministrativa in relazione alla quale l’istanza di accesso è presentata, atteso che solo in tal modo può venire in essere il carattere diretto, attuale e concreto cui la norma fa riferimento.
Un interesse eterogeneo rispetto all’oggetto dell’azione amministrativa in relazione alla quale l’istanza è presentata, infatti, è totalmente estraneo alle finalità, non solo di carattere partecipativo, ma anche di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa, cui sono preordinate le norme sull’accesso ai documenti dell’amministrazione.
Diversamente opinando, d’altra parte, si perverrebbe alla paradossale conclusione che ogni pubblica amministrazione potrebbe essere destinataria di richieste di accesso indiscriminate, per il solo fatto di formare o detenere stabilmente documenti, anche da parte di soggetti che perseguono un interesse completamente estraneo agli interessi, siano essi pubblici o privati, coinvolti dalla specifica azione amministrativa e, quindi, per fini totalmente diversi da quelli per i quali l’accesso agli atti è stato legislativamente previsto.
La definizione di "interessati" di cui all’art. 22 L. 241/1990, insomma, va intesa nel senso di interesse coinvolto dall’attività amministrativa cui inerisce il documento di cui è chiesta l’ostensione.
Nel caso di specie, l’istanza di accesso, volta ad acquisire tutti gli atti, documenti ed elaborati costituenti il progetto definitivo della superstrada P.V. s.p.a., ha individuato l’interesse della richiedente nella circostanza che la stessa ha promosso l’intervento in oggetto ed ha partecipato alla gara per l’affidamento della relativa concessione.
Tuttavia, tali elementi, se sono ovviamente idonei a radicare l’interesse in ordine agli atti relativi allo svolgimento del procedimento ad evidenza pubblica di aggiudicazione della concessione, sono inidonei a dimostrare la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale relativo ad atti inerenti all’esecuzione del rapporto contrattuale, che costituisce una situazione del tutto autonoma e diversa rispetto alla gara al cui esito è stato individuato il concessionario.
In altri termini, l’accesso è richiesto per un’attività, concernente l’esecuzione del contratto, del tutto indipendente rispetto al procedimento di scelta del contraente e rispetto alla quale la P.V. s.p.a. è estranea, trovandosi in una posizione che non si distingue da quella di ogni altro operatore economico del settore.
La ricorrente ha evidenziato nell’atto introduttivo del giudizio che l’interesse consisterebbe nel verificare se la progettazione definitiva dell’opera sia stata sviluppata dal concessionario in consonanza con i contenuti dell’offerta presentata in sede di gara, atteso che un eventuale inadempimento comporterebbe non solo l’illegittimità dell’approvazione del progetto, ma anche la possibilità dell’esperimento di una nuova gara per l’individuazione di un nuovo e diverso concessionario; ha fatto presente, inoltre, che l’interesse a conoscere in ogni sua parte il progetto definitivo approvato deriverebbe dal fatto che, nel caso in cui la richiesta di declaratoria di inefficacia, proposta in altro giudizio, fosse limitata alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire, potrebbe essere chiamata a subentrare nello sviluppo e nell’esecuzione della progettazione definitiva predisposta dall’ATI S..
Tali specificazioni, per quanto molto ben formulate, non possono essere ritenute utili a dimostrare la presenza dell’interesse richiesto dalla norma.
Le stesse, infatti, evidenziano la sussistenza di un interesse meramente ipotetico e futuro, non certo di un interesse diretto, concreto ed attuale.
Per quanto concerne l’eventuale ripetizione della gara derivante da un inadempimento del concessionario nella progettazione definitiva dell’opera, la posizione della ricorrente è del tutto simile a quella degli altri operatori economici del settore che, indetta una nuova gara, avrebbero titolo a partecipare alla stessa.
Pertanto, ove si ritenesse presente l’interesse legittimante l’accesso nella fattispecie in esame si dovrebbe pervenire alla singolare ed inaccettabile conclusione che qualunque operatore economico di un determinato settore ha titolo ad accedere agli atti relativi alla esecuzione di un qualunque contratto nello stesso settore tutte le volte in cui un eventuale inadempimento possa far sorgere l’aspettativa di una ripetizione della gara alla quale lo stesso imprenditore potrebbe in teoria partecipare.
D’altra parte, l’accesso agli atti non può costituire uno strumento attraverso il quale "doppiare" l’amministrazione nell’esercizio di controlli alla stessa spettanti in quanto si tradurrebbe nella sostanza in un inammissibile controllo sull’amministrazione, allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati (Consiglio di Stato, IV, 15 novembre 2004 n. 7412).
La circostanza che, se la declaratoria di inefficacia fosse limitata alle prestazioni contrattuali ancora da eseguire, la ricorrente potrebbe essere chiamata a subentrare nello sviluppo e nell’esecuzione della progettazione definitiva predisposta dall’ATI S., inoltre, non dà evidentemente conto di alcun interesse attuale e concreto, ma solo di un interesse la cui eventuale sussistenza futura è condizionata al verificarsi di una pluralità di eventi.
Ne consegue che l’interesse all’accesso agli atti de quibus, allo stato sfornito delle caratteristiche dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità, potrebbe sorgere solo una volta verificatesi le condizioni alle quali è subordinato, per cui da tale momento, ed esclusivamente da tale momento, la richiedente avrebbe titolo all’ostensione degli atti richiesti.
In definitiva, la legittimazione all’accesso della ricorrente deve essere allo stato esclusa in quanto la stessa non ha fornito alcuna dimostrazione che gli atti richiesti abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti.
Ciò in quanto, si ribadisce, la legittimazione all’accesso postula che gli effetti degli atti richiesti, sebbene indirettamente, incidano o possano incidere con carattere di immediatezza, concretezza ed attualità su una situazione giuridicamente tutelata facente capo al richiedente il quale, solo in tal modo, può ritenersi effettivamente interessato ai sensi degli artt. 22 e ss. l. 241/1990.
Con riferimento al secondo motivo d’impugnativa, rilevato anche che l’istanza della P.V. s.p.a. è stata a suo tempo proposta ai sensi della l. 241/1990, è sufficiente rilevare che una richiesta di accesso, pur potendo astrattamente riguardare un’informazione ambientale, non esime il richiedente dallo specificare in sede amministrativa che l’interesse di base è un genuino interesse ambientale come qualificato dal d.lgs. n. 195/2005 all’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che di un diritto nato con certe finalità, ambientali, si faccia uso per finalità del tutto diverse, vale a dire economicopatrimoniali (cfr. Cons. St., V, 15 ottobre 2009, n. 6339).
La domanda di accesso alle informazioni ambientali, pertanto, può consistere anche in una generica richiesta di informazioni su un determinato contesto ambientale, a condizione però che questo contesto sia specificato (cfr. Cons. Stato, VI, 16 febbraio 2007, n. 668).
L’istanza di accesso alle informazioni ambientali ex d.lgs. 195/2005, in sostanza, sebbene non debba essere dichiarato, postula che l’interesse alla richiesta abbia carattere ambientale e non imprenditoriale, in modo da essere coerente con la ratio della norma.
5. La richiesta di risarcimento del danno per lite temeraria proposta da Consorzio Stabile S. e da S.P. deve essere respinta non sussistendone i presupposti di legge.
6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in Euro 3.000 (tremila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali (ciascuna per Euro 1.000), dell’amministrazione resistente del Consorzio Stabile S. s.c.p.a. e della S.P. s.r.l.
P.Q.M.
estromesso dal giudizio il Consorzio Stabile S. s.c.p.a., respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in Euro 3.000 (tremila/00), in favore, in parti uguali (ciascuna per Euro 1.000), dell’amministrazione resistente del Consorzio Stabile S. s.c.p.a. e della S.P. s.r.l.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno per lite temeraria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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