Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso indicato in epigrafe notificato il 7 ottobre 2010 e depositato il successivo 12 ottobre, la Società istante, premesso di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta indetta dalla Fondazione resistente per l’affidamento del servizio quinquennale di prevenzione incendi e gestione delle emergenze non sanitarie della medesima, con prezzo base di euro 2.150.000,00 oltre IVA e con modalità di aggiudicazione basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugnava il provvedimento sopra evidenziato, a seguito di richiesta di autotutela rivolta al fine di contestare la posizione dell’aggiudicataria con riferimento alla censura di collegamento con altra ditta ammessa alla gara.
La società istante deduceva i seguenti motivi di gravame:
1 – violazione di legge, erronea ed incompleta applicazione degli artt. 75, comma 8 e 113 comma 1 d.lgs. n. 163/2006 in tema di cauzione provvisoria e definitiva, violazione della Sezione III.1.1) del Bando di gara e dell’art. 6, punto 4, pag. 10 del Capitolato Speciale relativamente alla documentazione richiesta a pena di esclusione con riferimento alla cauzione, violazione dei principi e delle regole sullo svolgimento delle procedure di gara, eccesso di potere, per illogicità manifesta, contraddittorietà, violazione della par condicio, irrazionalità ed ingiustizia;
2 – violazione ed errata applicazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 6 punto 2, lett. I e K del Capitolato, nonché violazione dei principi e delle regole sullo svolgimento delle procedure di gara, eccesso di potere, per illogicità manifesta, contraddittorietà, violazione della par condicio, irrazionalità ed ingiustizia;
3 – violazione dell’art. 37 comma 4 d.lgs. n. 163 dl 2006 e violazione del punto c pag. 12 del Capitolato, nonché del principio di corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento, quote di qualificazione e percentuale di esecuzione dei servizi affidati dalla p.a.; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, violazione della par condicio, errata considerazione, irrazionalità e ingiustizia manifesta;
4 – violazione e falsa applicazione della legge di gara e delle prescrizioni sugli oneri formali di presentazione dei plichi contentini la domanda di partecipazione e l’offerta, violazione del principio di formalità, di garanzia di par condicio e di buona andamento e eccesso di potere per ingiustizia e disparità di trattamento.
Per i predetti motivi la ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento impugnato al fine di ottenere l’aggiudicazione in suo favore, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto ed il risarcimento del danno patito
Si costituiva la Fondazione eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per tardività della notifica, essendo stato il provvedimento di aggiudicazione notificato a mezzo fax in data 19.7.2010 e chiedendo nel merito la reiezione del gravame.
Si costituiva, altresì, la società contro interessata, eccependo in primo luogo l’inammissibilità dell’azione per difetto di interesse ed insistendo per il rigetto della domanda.
L’istanza cautelare era respinta con ordinanza n. 4811 del 2010.
A seguito delle memorie delle parti, la causa era trattenuta in decisione all’udienza di discussione del 23.2.2011.
Motivi della decisione
1 – Osserva il Collegio che nonostante i profili di inammissibilità, con riguardo alla sussistenza dell’interesse della ricorrente anche alla luce del nuovo orientamento espresso dal consiglio di Stato con la recente decisione n. 127 del 2011, con cui si è ripensata la dilatazione della nozione di interesse "strumentale", nonché di irricevibilità con riferimento alla data di notifica del ricorso, valutata prima facie in sede cautealre, può prescindersi dallo specifico esame delle eccezioni preliminari, poiché il ricorso è infondato nel merito.
2 – Con il primo motivo di gravame la Società sostiene che l’aggiudicataria avrebbe prodotto una cauzione provvisoria non conforme a quanto prescritto dal Codice dei contratti pubblici e dal bando. La censura non è condivisibile né in punto di diritto nè in punto di fatto. Invero, quanto al primo profilo va rilevato che l’oggetto stesso della polizza – risultante dagli atti allegati alla memoria di parte resistente – dichiara espressamente che la garanzia è rilasciata ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, alla cui disciplina, pertanto, chiaramente rinvia in conformità a quanto richiesto. Ulteriormente, va rilevato, in fatto, che il ribasso d’asta dell’aggiudicataria è stato di 4,89%, risultando in ogni caso, anche al di là del predetto richiamo, che l’impegno prestato dall’aggiudicataria è conforme alla percentuale richiesta.
3 – Con il secondo motivo la società istante deduce la difformità della dichiarazione prodotta dall’aggiudicataria rispetto a quanto previsto dalla normativa e dalla lex specialis. Le censure non sono fondate. In primo luogo va rilevato che la verifica della completezza della documentazione prescritta risulta dal verbale n. 2 allegato in atti, cui non ha fatto seguito alcuna contestazione da parte della odierna ricorrente. Per quanto concerne la menzione del nominativo del direttore tecnico della EliSicilia, esso emerge evidentemente dalla certificato camerale prodotto tra i documenti amministrativi richiesti. Relativamente, poi, alla censura attinente alla dichiarazione resa dall’aggiudicataria ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 cit, va osservato che essa appare conforme alla prescrizione della disciplinare di gara che prescriveva che le ditte partecipanti dovessero produrre dichiarazioni redatte ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 245 del 2000, sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa. Pertanto, nella specie è la stessa lex specialis, che non è stata censurata, che – comunque formulata al fine di tutelare l’interesse dell’Amministrazione a verificare che i soggetti titolari del potere di rappresentanza forniscano la dichiarazione liberatoria dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006, in correlazione alla remota possibilità che un soggetto diverso in ipotesi eccezionali possa manifestare la volontà della società senza aver reso la dichiarazione – ha stabilito la modalità di prestazione della predetta dichiarazione, lasciando aperta la possibilità che la stessa fosse resa per la "ditta" dal legale rappresentante. Nella specie la dichiarazione effettuata fa puntuale elenco dei soggetti muniti di rappresentanza.
4 – Con riguardo alla censura di cui al punto 3, va osservato che la parte istante mostra di non considerare la distinzione tra valore posto a giustificazione dell’offerta economica attinente alla quantificazione dei costi vivi e dei mezzi e il valore della prestazione, risultando il motivo di gravame fondato su erronei presupposti di fatto.
5 – Infine, non può essere condivisa neanche l’ultima censura rivolta ad ottenere l’esclusione della società controinteressta in forza della mancata indicazione sul plico dei soggetti che intendano raggrupparsi, in quanto – come già osservato dalla stazione appaltante in sede di esame delle contestazioni di parte ricorrente (cfr. verbale 2 luglio 2009 cit.) – tale indicazione risultava dalla firma apposta dai relativi rappresentanti legali.
6 – Per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto, non sussistendo i presupposti per l’annullamento del provvedimento impugnato in ragione delle dedotte censure né, conseguentemente, per l’accoglimento della domanda risarcitoria.
Tuttavia, in ragione della complessità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.