Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
I ricorrenti – che già a suo tempo avevano impugnato (con ricorso n. 2956/2003 R.G.), sia il provvedimento comunale del 10.06.2003, relativo agli orari di apertura degli esercizi di vendita di oggetti funerari, che (con motivi aggiunti) l’autorizzazione del 06.06.2006 n. 2, ottenendo un parziale accoglimento con sentenza di questo TAR n. 1274 del 02.05.2008 – impugnano, con l’odierno gravame, presentato per la notifica il 25.11.2008 e depositato il successivo 18.12.2008, la comunicazione dirigenziale del 29.09.2008, prot. 35846, contenente la risposta dell’intimato Comune alla richiesta dei ricorrenti di dare esecuzione alla citata sentenza n.1274.
In particolare, gli esponenti propongono avverso la predetta nota, sia l’odierno ricorso, che un autonomo ricorso in ottemperanza.
I motivi di ricorso proposti in questa sede fanno leva sulla violazione di legge (art. 11 del d.lgs. n. 114) e l’eccesso di potere sotto più profili.
Si sono costituiti il Comune di Gallarate e la società controinteressata, controdeducendo alle censure avversarie e sollevando, quanto al primo, un’eccezione preliminare di inammissibilità del gravame.
Con ordinanza n. 397 del 24.03.2009 la IV^ Sezione ha respinto la formulata domanda cautelare, considerando che: "in disparte le questioni di inammissibilità del ricorso per difetto di autonoma capacità lesiva dell’atto prot. 35846 sopra citato e della conseguente tardività dell’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. 705 del 14.12.2006, il ricorso non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso che l’Amministrazione comunale appare avere agito in coerente applicazione del disposto normativo di cui agli artt. 8 L.R.n. 22/2003 e 38 reg. n. 6/2004"; nonché considerando che: "contrariamente a quanto sostenuto nell’odierno ricorso – correttamente l’Amministrazione ha dato atto, nell’impugnata comunicazione, che la sentenza di questo Tribunale n.1274/2008 ha ad oggetto atti emessi sotto la vigenza di un differente regime giuridico (come confermato dalla sentenza TAR Lombardia n. 67/2009 che ha respinto il ricorso per l’ottemperanza alla cit. sentenza n. 1274)".
Alla pubblica udienza del 21.12.2010 la causa, su concorde richiesta delle parti presenti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
Preliminarmente, il Collegio deve esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa comunale.
Con essa, si fa valere il difetto di interesse degli istanti ad impugnare l’atto qui in contestazione, in quanto si tratterebbe di atto privo di valore provvedimentale e di autonoma lesività, meramente attuativo di quanto stabilito dallo stesso Comune con ordinanza n. 705 del 14.12.2006, a proposito degli orari di apertura settimanale degli esercizi pubblici, in attuazione della legge regionale n. 22/2003 e del regolamento regionale n. 6/2004.
L’eccezione merita di essere condivisa dal Collegio.
È utile, tuttavia, prima di esaminare la riportata questione, richiamare succintamente il contenuto dell’impugnata nota, ove la resistente Amministrazione ha chiarito che:
– l’autorizzazione commerciale per lo svolgimento dell’attività funebre rilasciata ai sensi dell’art. 8 della legge regionale n. 22/2003 obbliga l’esercente a rispettare un orario minimo di apertura (ex art. 38, secondo comma, del regolamento regionale n. 6/2004) e, dunque, lo abilita a tenere aperto l’esercizio tutti i giorni, anche quelli festivi, per ogni attività funebre, compresa la vendita delle casse mortuarie;
– la sentenza del Tribunale si basa sulla normativa vigente alla data di adozione del provvedimento all’epoca impugnato, normativa che distingueva l’attività commerciale (svolta in forza di autorizzazione ad hoc) da quella di agenzia (svolta in forza di autorizzazione ex art. 115 T.U.L.P.S.), sottoponendole a discipline diverse, laddove la sopravvenuta normativa regionale – legislativa e regolamentare – disciplina l’attività funebre in modo unitario, prevedendo il rilascio di una autorizzazione unica che abilita a svolgere in forma congiunta le attività di vendita di articoli funerari, di intermediazione e di trasporto funebre;
– l’art. 38 del regolamento regionale demanda al comune di fissare gli orari minimi di apertura delle sedi commerciali per l’attività funebre;
– a ciò il Comune ha provveduto con ordinanza sindacale n. 705/2006;
– non possono essere censurati l’apertura dell’esercizio e la presenza di personale in orari eccedenti quelli esposti.
Tanto premesso, giova altresì rammentare come i ricorrenti abbiano impugnato l’atto del 29 settembre 2008 anche con ricorso in ottemperanza, lamentando l’elusione della sentenza n. 1274 cit. e chiedendo al TAR di ordinare al Comune di disporre, nei confronti della Società controinteressata, il rispetto degli orari di chiusura giornaliera, domenicale e festiva, nonché, dell’orario complessivo, in applicazione dell’art. 11 del d. lgs. n. 114/1998.
Ebbene, con sentenza n. 167, del 14.01.2009, la II^ Sezione di questo TAR ha chiaramente affermato che la precedente sentenza n. 1274/08, di cui è stat chiesta l’ottemperanza, ha ad oggetto atti ( provvedimento 10 giugno 2003 del Comune di Gallarate e parere 13 marzo 2003 della Questura di Varese) emessi nel regime normativo antecedente la legge regionale 18 novembre 2003 n. 22 (recante norme in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali) ed il regolamento regionale 9 novembre 2004 n. 6 (in materia di attività funebri e cimiteriali) e non affronta problematiche applicative connesse all’interpretazione della normativa sopravvenuta.
Nelle more del pregresso giudizio, peraltro, la s.r.l. Cristoforo ha ottenuto l’autorizzazione 6 giugno 2006 n. 2 per l’esercizio dell’attività funebre nei locali di via Donatello 1, e le censure dedotte avverso detta autorizzazione, rispettivamente, nei giudizi n. 3257/2002 e 434/2005 r.g., sono state dichiarate inammissibili (con sentenza n. 1274/08) e respinte nel merito (con sentenza 2 maggio 2008 n. 1275).
Quindi, riepilogando quanto sin qui emerso, si evince come la sentenza n. 1274 cit. non abbia statuito nulla in ordine all’interpretazione della norma regolamentare del 2004 ed alla legittimità dell’ordinanza sindacale n.705, peraltro non impugnata.
Come sostenuto dal TAR in sede di ottemperanza (cfr. sentenza n. 67 cit.), la sentenza n. 1274/08 ha esaurito i propri effetti con l’annullamento di atti che, emessi nell’ambito del previgente regime, risultano superati da provvedimenti (autorizzazione per l’esercizio di attività funebre; ordinanza sindacale in tema di orari di apertura) emanati sulla scorta di una disciplina diversa.
La ridetta comunicazione del 29.09.2008 non presenta, allora, sotto alcun aspetto, una propria, autonoma lesività, in quanto con essa l’amministrazione si è limitata a richiamare quanto tassativamente stabilito in subjecta materia dall’art. 38 del regolamento regionale n.6/2004, nonché, dall’ordinanza sindacale n. 705 del 14.12.2006, adottata dallo stesso Comune in puntuale adempimento della citata normativa regolamentare (ordinanza pubblicata all’Albo pretorio dal 15.12.2006 al 30.12.2006 e non tempestivamente gravata dagli odierni esponenti).
La previsione, contenuta nella ridetta comunicazione, a proposito della impossibilità per l’ente di censurare l’apertura dell’esercizio e la presenza di personale nei locali in orari eccedenti quelli esposti, cui allude il patrocinio ricorrente per affermare il carattere innovativo e autonomamente lesivo della predetta nota, risulta, in realtà, pienamente in linea con quanto in precedenza affermato con l’ordinanza sindacale n. 705 cit. Non è chi non veda, in tal senso, come siffatta previsione non sia altro che un’esplicazione della "facoltà", riconosciuta ai titolari delle imprese funebri dalla cit. ordinanza, di accedere ai propri locali commerciali in qualsiasi momento, per motivi di improvvisa e reale necessità, nell’esecuzione di un servizio articolato e congiunto di disbrigo di pratiche amministrative, vendita di casse e articoli funebri e di trasporto.
Di nessun pregio si presenta, allora, l’osservazione dei ricorrenti, secondo cui non è possibile configurare ogni decesso come un’improvvisa necessità, poiché proprio questo rappresenta l’univoco significato da attribuire alla previsione della già cit. ordinanza sindacale.
Per tale via, l’impugnazione dell’ordinanza n.705/2006, interposta "all’occorrenza" con l’odierno gravame, non può che risultare tardiva, poiché il significato dell’ordinanza non lasciava adito a dubbi e non ha subito modifiche in conseguenza della comunicazione del 29.09.2008.
Trattandosi, peraltro, di ordinanza pubblicata all’Albo pretorio sino al 30.12.2006, è evidente come l’odierna impugnazione, ove ad essa riferita, si appalesi irrimediabilmente tardiva.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso in epigrafe specificato deve essere dichiarato in parte inammissibile, laddove è rivolto avverso la comunicazione del 29/9/2008, per difetto di interesse, e per il resto irricevibile, per tardività, laddove, in subordine, è rivolto avverso l’ordinanza sindacale n. 705.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto irricevibile.
Condanna i ricorrenti a rifondere al Comune di Gallarate e ai controinteressati costituiti le spese di lite, nella misura di euro 1.500,00 per ciascuno, e così per complessivi euro 3.000,00, oltre gli accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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