Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con ricorso iscritto al n. 7019 del 2008, il Condominio P.B. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 262 del 7 marzo 2008 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da G.D. contro il Comune di Altavilla Silentina e V.M. per l’annullamento del permesso di costruire n. 49/02 del 18.4.2005, reso noto mediante affissione all’Albo Pretorio comunale dal 18.4.2005 al 3.5.2005, rilasciato alla ditta M.V., in qualità di amministratrice del Condominio "P.B." corrente in Altavilla Silentina, nonché, con i motivi aggiunti, notificati il 5 luglio 2006, depositati il 7 luglio 2006, per l’annullamento del provvedimento prot. n. 6308 del 19.6.2006 di revoca della sospensione del permesso di costruire n. 49/02 del 18.4.2005; del permesso di costruire n. 49/06 del 21.6.06 di variante al permesso di costruire n. 49/02 del 18.4.2005 rilasciato alla ditta M.V., nella prefata qualità e di ogni atto connesso.
La stessa sentenza veniva altresì gravata da V.M. con ricorso iscritto al n. 7020/2008.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, il ricorrente G.D. premetteva:
– di essere proprietario di un appartamento al 3° piano del Condominio P.B. in Altavilla Silentina, alla via Belvedere, e di aver acquistato per compiuta usucapione ventennale una servitù sul lastrico del fabbricato relativamente ad una canna fumaria ed un vaso di espansione ivi collocato, con le facoltà di passaggio e calpestio;
– che il detto fabbricato è condominiale ed è stato realizzato in virtù della licenza edilizia n. 2677/68, ed è composto di un piano terra e quattro piani sopraelevati, l’ultimo dei quali realizzato abusivamente e condonato in virtù della c.e n. 112/94;
– che la copertura del fabbricato è costituita dal latrico solare in stato di abbandono, e "per risolvere il problema della copertura l’amministratore p.t. M.V., senza mai prospettare nessuna alternativa, ha promosso di sostituire il lastrico con un tetto che le assicurerebbe un ampio sottotetto di sua proprietà riservata…consistente in una copertura a doppia falda, in tegole e pali di legno,…senza prevedere per il ricorrente una sicura ed autonoma via di accesso per l’ispezione e la manutenzione dei suoi manufatti":
– che "sommando il tetto di previsione al complesso strutturale dell’edificio in origine, considerando anche l’intero quarto piano abusivamente costruito, si realizza un incremento del carico originale superiore al 20% con obbligo di preventiva verifica di sicurezza della struttura dell’edificio imposta dalla legge ai sensi del DM LLPP 16/1/96";
– che il ricorrente, in sede assembleare ha sempre evidenziato l’irrealizzabilità dell’opera sia per il pregiudizio statico strutturale, sia per il superamento delle altezza minime consentite nella zona B2; che detta opera è innovazione vietata dall’art. 1120, 2° comma, ed è lesiva del suo diritto di servitù; concretizza aumento di volumetria ed è una sopraelevazione vietata ex art. 1127, 2° comma, c.c.;
– che in ragione di tali contrapposizioni pendono numerosi giudizi civili, instaurati in data antecedente il rilascio del permesso di costruire;
– che nel febbraio 2005, a seguito di un’ispezione sulle strutture dell’edificio condotta dal geom. Perillo Pasquale e dall’ing. Rosario Messone, quest’ultimo (collaudatore statico per il condono del quarto piano abusivo), ritenendo necessario il rinforzo dei pilastri, si è rifiutato di collaborare per la realizzazione del tetto senza il preventivo intervento di sicurezza;
– che, incurante delle diffide del ricorrente e di vari condomini, l’amministratrice M. è andata avanti nella richiesta di permesso di costruire, ottenuto in data 18.4.2005, avverso il quale, vengonofurono dedotti i seguenti motivi di ricorso:
Violazione dell’art. 11 DPR 380/01 – Difetto di legittimazione del richiedente – Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili atteso che:
– "la richiedente M.V., pur qualificandosi amministratrice del Condominio P.B., difetta in via radicale ed assoluta del titolo legittimante a richiedere il permesso, perché manca l’unanime consenso dei condomini a consolidare le strutture per realizzare il tetto stante la ferma opposizione del ricorrente…il permesso qui impugnato riguarda lavori di copertura condominiale che incidono su beni comuni, ossia strutture portanti del fabbricato e copertura, da eseguirsi sul lastrico solare che, malgrado di proprietà esclusiva, pur sempre assolve alla funzione di copertura condominiale…" inoltre " la copertura del lastrico solare con un tetto a falde si risolve in un aumento del volume e in una sopraelevazione…per le reali condizioni statiche del P.B. il tetto assentito dal Comune è non solo innovazione pregiudizievole alla stabilità del fabbricato ex art. 1120, 2° comma, c.c., ma anche opera vietata dall’art. 1127, 1° e 2° comma c.c. il quale sottopone il diritto del proprietario dell’ultimo piano alla sopraelevazione a tre limiti, dei quali il primo (condizione statica) introduce un divieto assoluto, cui è possibile ovviare…con il consenso unanime dei condomini…detto consenso unanime qui manca…".
– nel procedimento di rilascio della concessione edilizia, manca la delibera assembleare che autorizza l’amministratrice M. alla richiesta del titolo ad aedificandum, che potrebbe chiedere come proprietaria del lastrico solare se non fosse ostacolata dal divieto ex art. 1127, 2° comma, c.c.
Violazione dell’art. 11 DPR 380/01 – Difetto di legittimazione del richiedente – Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili atteso che sul lastrico solare esiste una servitù a favore del ricorrente e ciò solo esclude la piena disponibilità del bene.
Violazione dell’art. 11 DPR 380/01 – Difetto di legittimazione del richiedente – Violazione dell’art. 20 del DPR 380/01- Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili atteso che il difetto di legittimazione della richiedente M.V. non è stato rilevato d’ufficio in sede istruttoria.
Superamento delle altezze massime consentite – violazione dell’art. 8 del Prg in tema di altezze massime consentite in zona B2 – art. 31 REC – violazione normativa antisismica DM LL PP 16.01.1996 – eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che:
l’edificio condominiale già supera, nella sua attuale dimensione, l’altezza massima consentita di mt 7,50 e ciò per effetto dell’abusiva edificazione del quarto piano, per cui la contestata edificazione del sottotetto si pone in contrasto con l’art. 31 del REC e con la normativa antisismica di cui al citato DM che impone inderogabili limitazioni all’altezza degli edifici in funzione della larghezza stradale.
Violazione dell’art. 20 del DPR 380/01 – eccesso di potere stante la lacunosità dell’istruttoria compiuta dall’amministrazione comunale che non ha valutato con la necessaria diligenza gli elementi tecnici del progetto e non ha effettuato operazioni ispettive necessarie ad accertare la reale situazione dei luoghi gravati da una servitù a favore del ricorrente di cui non vi è traccia nei grafici.
Violazione dell’art. 20 del DPR 380/01 – eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che l’istanza del privato risulta sfornita di tutti gli atti necessariamente occorrenti all’istruttoria che, dunque, si è svolta su una scarna domanda e grafici inadeguati.
Violazione normativa antisismica DM LL PP 16.01.1996 – eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, atteso che:
il tetto assentito è notevolmente pesante per le strutture del fabbricato di vecchia costruzione e non è antisismico.
L’intervento è pregiudizievole per la pubblica e privata incolumità in quanto realizzato su solaio degradato e senza esperire la preventiva verifica sismica.
Non è corretto far riferimento al certificato di idoneità statica relativo al condono del quarto piano abusivo redatto nel 1993 dall’ing. Messone, né alla perizia dell’ing. Candela del 1995, dal momento che non vi è alcun riferimento alla nuova classificazione sismica dei Comuni della Regione Campania (del. G.R.C. n. 5447 del 7.11.2002). In questa classificazione dove il Comune di Altavilla Silentina diventa zona sismica di 2^ categoria, per cui è necessario fare riferimento al D.M. del "96 che prevede obbligatoriamente la verifica sismica (par. C.9.1.1.) in presenza di nuove opere che comportano nelle strutture interessate incrementi dei carichi originali superiori al 20%, interessando detta verifica non solo le fondazioni, ma ogni elemento strutturale.
Violazione dei principi generali in materia di autotutela e mancata comparazione di interessi pubblici e privati, avendo l’amministrazione comunale omesso di considerare scrupolosamente i molteplici interessi coinvolti.
Resisteva in giudizio l’intimata amministrazione comunale, chiedendo il rigetto della domanda perché inammissibile ed infondata, evidenziando in particolare che:
– in ordine alla realizzazione del tetto di copertura, il condominio aveva validamente deliberato con la maggioranza dei due terzi del valore dell’edificio nelle riunioni del 29.1.2001 e del 21.3.2002 ed in altre riunioni;
– il ricorrente dissenziente, ritenendosi titolare di un diritto di servitù sul lastrico solare, aveva impugnato le deliberazioni del 22.7.2003 e del 28.7.2003 innanzi al Tribunale di Salerno che respingeva le richieste di reintegra nel possesso con decisione confermata in sede di reclamo (Sez. II proc. nN. 52/04);
– la sig.ra V.M. era legittimata sia come amministratrice, perché autorizzata da valida delibera assembleare assunta con le maggioranze di legge, sia come proprietaria del lastrico solare in corrispondenza del suo appartamento di circa 100 mq;
– per quanto già deciso dal Tribunale di Salerno, non trova fondamento l’asserita esistenza di una servitù del ricorrente sul lastrico solare;
– l’amministratrice ha prodotto all’amministrazione comunale tutte le deliberazioni assembleari;
– ai sensi dell’art. 8 delle NTA il sottotetto non va computato ai fini dell’altezza; non sussiste la violazione della normativa antisismica in quanto la massa aggiuntiva è inferiore al 20%;
– il parere della commissione edilizia non è più richiesto in quanto quest’ultima è stata soppressa dall’art. 96 del T.U.E.L..
Resisteva in giudizio anche il condominio P.B. eccependo in primis l’irricevibilità del gravame, in quanto notificato in data 14 luglio 2005 e quindi oltre il termine di giorni sessanta decorrenti dalla data di scadenza della pubblicazione (3 maggio 2005) del permesso di costruire che parte ricorrente, comunque, già conosceva come provato dall’istanza di accesso agli atti presentata il 6 maggio 2005.
Nel merito, respingeva le doglianze attoree evidenziando sia la legittimazione dell’amministratrice, sia l’inesistenza dell’obbligo di adeguare l’immobile alle norme sismiche, non configurandosi nella specie alcuna delle ipotesi di cui alle lettere a), b), c) e d) del paragrafo C.9.1.1. del D.M. LL PP 19.1.1996; l’impossibilità di configurare come sopraelevazione ex art. 1127 cod. civ. il tetto di copertura in legno e tegole, nonché l’irrilevanza del carico non superiore al 9,2%.
Con ordinanza n. n. 963/05 del 31 agosto 2005, il Tribunale "evidenziato che l’opera progettata è qualificabile, agli effetti della normativa antisismica, come sopraelevazione, con la conseguente esigenza di compiere le opportune verifiche di idoneità statica dalla stessa previste", accoglieva l’istanza cautelare, "fatte salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione all’esito dell’eventuale compimento delle verifiche indicate in motivazione".
Con i i motivi aggiunti, notificati il 5 luglio 2006, depositati il 7 luglio 2006, il ricorrente ha impugnato impugnò il provvedimento prot. n. 6308 del 19.6.2006 di revoca del permesso di costruire n. 49/02 del 18.4.2005, nonché il permesso di costruire n. 49/06 di variante al permesso di costruire n. 49/02 del 18.4.2005 rilasciato alla sig.ra V.M., quale amministratrice del Condominio "P.B.".
Dopo aver premesso che in data 24.1.2006, la M., nella qualità riferita, aveva presentato un nuovo progetto a firma dell’ing. R.A., in variante al permesso sospeso dal Tar, consistente nella "eliminazione del muretto di controvento alla copertura e realizzazione di una copertura in legno ammorsata in cordolo perimetrale da realizzare con intervento di adeguamento alla struttura rendendola idonea alle azioni spingenti", dapprima respinto dall’ufficio tecnico anche per carenza della deliberazione condominiale di autorizzazione, e poi assentito, ha dedotto:
Violazione ed elusione del decisum, atteso che, in presenza della statuizione cautelare contenuta nell’ordinanza n. 963/05 di cui sopra, era inibitoa all’amministrazione adottare qualsivoglia provvedimento avente presupposto e fondamento logico giuridico nell’atto sospeso.
Violazione dell’art. 22 del DPR n. 380/01; art. 6.1.3 – 8 R.E.C. – eccesso di potere, atteso che, non essendo giammai intervenuto l’inizio dei lavori, non ricorrevano i presupposti per il rilascio della variante ricorrendo invece quelli per assentire con l’intervento con d.i.a.
Violazione dei parametri urbanistici; ulteriore superamento delle altezze massime consentite; dell’art. 8 Prg in tema di altezze massime consentite in zona B2 – dell’art. 29 REC – violazione normativa antisismica DM LL PP 16.1.1996 e DM 14.9.2005 – Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili, per quanto già detto con il ricorso introduttivo.
Ad avviso di parte ricorrente i provvedimenti impugnati risultano, comunque, anche viziati per illegittimità derivata perché inficiati dai vizi comuni al permesso originario, e cioè
Violazione dell’art. 11 DPR n. 380/01, stante il difetto di legittimazione della richiedente, dal momento che "tra gli allegati alla variante del permesso di costruire n. 49/02 manca l’autorizzazione dell’assemblea del Condominio P.B. di specifica approvazione del progetto in variante a firma dell’ing. R.A. che modifica quello originario del geom. Perillo e che prevede l’adeguamento strutturale del fabbricato necessario a realizzare la sopraelevazione rendendo la struttura idonea alle forze spingenti…il Comune di Altavilla rilascia un permesso di costruire a richiedente privo di legittimazione ed anzi in aperto contrasto con la metà dei condomini che espressamente e per tabulas aveva informato la PA del difetto di presupposto necessario alla legittimità di un eventuale titolo edilizio… diffidandola a non rilasciare permessi su progetti mai autorizzati dall’assemblea condominiale"
Violazione dell’art. 11 DPR n. 380/01 – art. 1127, 2 comma, c.c. – difetto di legittimazione – eccesso di potere atteso che la M. "piegata all’esatto inquadramento dell’opera come sopraelevazione, formulato dal TAR, ripiega sul tetto leggerissimo ma col necessario intervento di adeguamento della struttura per renderla idonea alle forze spingenti…la M., anche come proprietaria esclusiva del lastrico- per sopraelevare il fabbricato con preventivo consolidamento strutturale prescinde dal necessario unanime consenso di tutti i condomini…"
Violazione degli artt. 11 e 20 DPR n. 380/01 — difetto di legittimazione – eccesso di potere atteso che la deliberazione assembleare del 19.1.2004 – ritenuta dal tecnico comunale sufficiente a fondare la legittimazione della M. – "non esprime il consenso di tutti i condomini necessario al consolidamento strutturale di cui in variante perché assunta da assemblea non totalitaria per assenza del ricorrente, di B.A. e B.F. (3 comunisti su 13); si riferiva…solo al progetto del geom. Perillo, assentito dal permesso sospeso dalla Sezione, senza contemplare ipotesi di adeguamento strutturale, allora negato dalla M. ed oggi predisposto inauditis condominis" e ciò "tanto più quando la metà dei condomini ha puntualmente espresso – con ben 11 note dirette all’ufficio STM – di non aver mai autorizzato alcun adeguamento strutturale che la M. era cessata dalla carica e munita di soli poteri ordinari (cfr Trib. Salerno ricorso n. 226/06 RGVG)"
Violazione dell’onus clare loquendi – Violazione del principio di legalità – Eccesso di potere sotto plurimi e concorrenti profili, dal momento che il tecnico comunale "omette di evidenziare il carattere pregnante della variante dato dall’adeguamento strutturale necessario alla fattibilità dell’opera assentita…l’adeguamento strutturale non poteva mai essere obliterato nella descrizione dell’oggetto di variante…".
Violazione dell’onus clare loquendi – Violazione del principio di legalità – Eccesso di potere sotto plurimi e concorrenti profili, dal momento che il provvedimento impugnato "è illogico e contraddittorio rispetto al precedente legittimo diniego di variante prot. n. 1494/06 che rigettava l’istanza per intervenuta sospensiva del TAR e per difetto di una delibera condominiale di autorizzazione della richiesta di variante. Illegittimamente il Responsabile ritorna sulla propria decisione senza avvedersi che il progetto in variante è diverso da quello autorizzato dalla delibera del 19/1/04 e senza vagliare l’adeguamento strutturale che lo contraddistingue".
Violazione dell’art. 10 l. n. 241/90 – violazione del contraddittorio procedimentale atteso che il responsabile del STM, pur a conoscenza dei rilievi giuridici mossi e del dissenso dei condomini, ha omesso sia di informare preventivamente le parti sia di ponderare e rispondere a tutte le questioni agitate dal ricorrente con i vari scritti inviati all’amministrazione procedente.
Resisteva il condominio P.B. chiedendo, con la memoria depositata il 12 e 13 luglio 2006, il rigetto dei motivi aggiunti.
Rappresentava in particolare che:
– con nota prot. n. 0923885 del 9.11.2005, il Genio Civile comunicava che prima di eseguire i lavori era necessario: 1) procedere alla redazione di nuovi calcoli sismici, estesi all’intero fabbricato, comprese le fondazioni, con relative indagini geologiche del sito; 2) individuare la tipologia della struttura esistente, con indicazione degli esecutivi di innesto relativi alla copertura da farsi; 3) riscontrare la fattibilità in funzione delle norme vigenti nelle zone sismiche; 4) depositare il progetto esecutivo;
– con perizia del 20.12.2005, il progettista della struttura ing. Antonio Rocco, in esecuzione delle prescrizioni del Genio Civile, certificava che il fabbricato possiede tutti i requisiti di idoneità statica, precisando che "dai calcoli di verifica sono risultati valori di sollecitazioni, sia nel conglomerato che nel ferro, inferiori a quelli ammissibili; dalle prove sclerometriche e di carotaggio si sono ottenuti risultati che garantiscono una resistenza prossima e/o superiore alla massima (200Kg/cmq); da una ricognizione generale non risultano dissesti, né sono state riscontrate lesioni, incrinature o difetti; il conglomerato si è presentato comunque compatto e omogeneo con sufficiente consistenza";.
– in data 25.1.2006 venivano depositati all’Ufficio del Genio Civile di Salerno il progetto esecutivo, i calcoli e la relazione geologica;.
– in data 10 maggio 2006 l’ufficio del Genio Civile comunicava l’avvenuto deposito e restituzione del progetto e la sua idoneità;.
– in data 21.6.2006 il responsabile del settore tecnico del Comune rilasciava il permesso in variante
Concludeva per il rigetto dei motivi aggiunti proposti dal ricorrente, sottolineando il rispetto dell’ordinanza cautelare del Tar Salerno avendo l’amministrazione adottato un nuovo provvedimento soltanto all’esito delle verifiche di idoneità statica.
Resisteva in giudizio anche il Comune di Altavilla Silentina, con difese di tenore analogo.
Con ordinanza n. 99/06 del 13 luglio 2006, il T.A.R. manteneva fermo il regime inibitorio disposto con la precedente ordinanza, "nelle more della definizione del procedimento di verifica attivato con nota della Regione Campania, Settore provinciale del Genio Civile di Salerno, prot. n. 597484 dell’11.7.2006, prodotta da parte ricorrente in data 13.7.2006", dando mandato al menzionato Settore di trasmettere apposita relazione "corredata di ogni opportuna considerazione dell’Ufficio in ordine alla sussistenza delle irregolarità lamentate dagli esponenti ed alla ravvisabilità di eventuali profili di pregiudizio, quale conseguenza dei lavori progettati, per la sicurezza statica dell’immobile interessato".
In data 16 ottobre 2006, veniva depositata la relazione del funzionario del Genio Civile arch. P.M., recante conclusioni favorevoli alle tesi del ricorrente, censurate dal condominio con memoria del 16 novembre 2006, anche con richiesta di rinnovazione delle indagini e sostituzione del consulente tecnico; nonché dalla controinteressata, il tutto con la produzione di perizie recanti controdeduzioni alla consulenza dell’arch. M..
Con ordinanza n. 150/06 del 16 novembre 2006, il T.A.R., riuniti ai fini istruttori i ricorsi r.g. n. 1431/2005 e 1432/2005, previa conferma del regime inibitorio, conferiva mandato al Dirigente del Settore Provinciale del Genio Civile di Napoli, di chiarire, anche sulla scorta di tutte le perizie in atti (D.C.- D.S.- E.- P.- B.), mediante accertamenti in loco e nel contraddittorio con le parti, i punti controversi.
In data 3 maggio 2007, il funzionario tecnico designato rassegnava le proprie conclusioni sostanzialmente sfavorevoli al ricorrente, che, con note istruttorie del 15 maggio 2007 e perizie di parte (Di Cunzolo e Papa) censurava le spiegate conclusioni.
Con memoria depositata il 23 novembre 2007, il deducente rassegnava le proprie conclusioni.
All’udienza del 6 dicembre 2007, la causa veniva discussa ed il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure, in relazione alla carenza di legittimazione della parte richiedente il permesso di costruire.
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti nei due diversi giudizi evidenziano l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata in sentenza, affermando la legittimità dell’operato proprio e del Comune di Altavilla Silentina.
All’udienza del 30 settembre 2008, le due diverse istanze cautelari proposte venivano respinte rispettivamente con ordinanza n. 5096/2008 e n. 5097/2008.
Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2011, i due ricorsi sono stati congiuntamente discussi ed assunti in decisione.
Motivi della decisione
1. – In via preliminare ed a norma dell’art. 96 comma 1 del codice del processo amministrativo, va disposta la riunione dei diversi appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.
2. – Gli appelli non sono fondati.
3. – Le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti, formulate da entrambe gli appellanti, non hanno pregio.
Viene, infatti, dedotto che la legittimazione del ricorrente originario non fosse fondata, in quanto lo stesso non è proprietario, nemmeno pro quota, del lastrico sul quale deve essere realizzata la sopraelevazione.
Occorre al contrario evidenziare come l’assunto provi troppo, atteso che è del tutto pacifico in giurisprudenza come il controllo sulla legittimità dei titoli abilitativi in edilizia si fondi sulla valutazione di un interesse che può consistere nella mera "vicinitas", quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, così che è corretto riconoscere a chi si trovi in tale situazione la pretesa a ché il provvedimento dell’amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 5 gennaio 2011 n. 18). È quindi singolare che venga identificato come criterio di collegamento la mera proprietà, atteso che in tal modo la possibilità di impugnativa sarebbe concessa, in modo davvero singolare, unicamente al solo proprietario svantaggiato o avvantaggiatoosi daell’azione illegittima della pubblica amministrazione.
Peraltro, lo stesso argomento consente di ritenere ammissibile l’impugnazione operata dal Condominio P.B., che in tal modo si giova della stessa argomentazione che, contraddittoriamente, viene proposta contro il proprio avversario.
4. – Con il secondo motivo di diritto, anch’esso comune ai due ricorsi, viene dedotta l’erroneità della sentenza per violazione degli art. 11 e 20 del d.P.R. n. 380 del 2001, in relazione all’art. 1127 c.c.; difetto ed erroneità della motivazione; travisamento dei fatti. Si sostiene, infatti, che stante la natura di proprietà esclusiva del lastrico da parte di V.M., questa sarebbe stata legittimata ex se, anche in assenza di autorizzazione condominiale allo svolgimento dei lavori.
4.1. – L’assunto non può essere condiviso.
Occorre evidenziare in via di fatto che l’intero impianto procedimentale è stato costruito sulla base delle dichiarazioni rese dall’originaria richiedente al Comune, ed in tutte queste richieste la stessa ha sempre fondato la propria legittimazione sull’assunto di essere amministratrice del condominio e condomina.
Pertanto, la circostanza fattuale della proprietà esclusiva, quand’anche esistente, è evidenza che non ha fondato il provvedimento gravato e che quindi appare estranea all’ambito cognitivo del giudizio impugnatorio, sia in primo che in secondo grado, trattandosi di un presupposto sul quale l’amministrazione non è stata chiamata a pronunciarsi.
È invece vero che la valutazione della legittimità dell’azione amministrativa deve essere condotta in relazione agli elementi fattuali accertati in sede di istruttoria procedimentale e, nel caso in specie, in rapporto alle allegazioni della parte richiedente stessa. Ne deriva che il comportamento del Comune deve essere valutato facendo riferimento unicamente ai presupposti prospettati, e quindi ai titoli di legittimazione vantati che, come sopra ricordato, attengono alla qualità della richiedente di amministratrice del condominio e di condomina, senza alcuna evidenza sull’esistenza di una situazione domienicale di proprietà esclusiva.
4.2. – Sulla base di tale precisazione, deve ritenersi che correttamente il giudice di primo grado abbia ritenuto illegittimo il provvedimento assunto dal Comune di Altavilla Silentina.
Il T.A.R. di Salerno ha, infatti, evidenziato condivisibilmente come, in relazione agli aspetti pubblicistici della vicenda e stanti i presupposti fattuali appena evidenziati, dovendo i lavori edilizi eseguirsi anche su parti indicate come comuni del fabbricato e trattandosi di opere non connesse all’uso normale della cosa comune, essi dovessero essere preceduti dal previo assenso dei comproprietari. Questa situazione imponeva al Comune di accertare l’esistenza del consenso alla realizzazione da parte di tutti i condomini, imponendosi all’amministrazione un preciso obbligo di valutazione istruttoria.
Pertanto, nel caso in specie, V.M. non aveva la legittimazione necessaria per ottenere il titolo concessorio per la realizzazione del sottotetto, sia con riferimento all’originario permesso di costruire, impugnato con il ricorso introduttivo, sia con riferimento al permesso di costruire in variante, impugnato con i motivi aggiunti.
Coerentemente, evidenzia il T.A.R. come il ricorso principale debba essere considerate improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione, in quanto l’interessata aveva chiesto ed ottenuto un nuovo permesso di costruire, sulla base di un diverso progetto sia pure assentito in variante all’originario permesso, sul quale devesi ritenere trasferito e concentrato l’interesse di parte ricorrente.
Tuttavia, il successivo permesso in variante n. 49/06 è stato chiesto ed ottenuto, come risulta dallo stesso titolo, da V.M., "in qualità di amministratrice e condomina del fabbricato", allegando alla domanda del 19.6.2006, il verbale dell’assemblea condominiale del 19.1.2004.
Poiché Posto che l’assemblea condominiale del 19.1.2004, aveva approvato "la realizzazione, sul fabbricato condominiale, del tetto, secondo il progetto elaborato dal geometra Pasqualino Perillo…" e cioè l’originario progetto impugnato da parte ricorrente con il ricorso introduttivo, correttamente il T.A.R. ha rilevato che questa si riferisse ad un progetto diverso, redatto da un tecnico diverso da quello preso in esame nell’assemblea del 19.1.2004.
Pertanto, l’istanza non poteva ritenersi validamente assistita da un titolo legittimante, atteso che l’assemblea condominiale del 19.1.2004, conteneva un esplicito riferimento al progetto del geom. Perillo e non a quello di d altri e il rilascio del nuovo titolo edificatorio n. 49/06 deve ritenersi operato in assenza di un completo riscontro istruttorio e motivazionale.
Del pari, V.M. non può ritenersi legittimata da sola a richiedere, quale condomina;, ella non era abilitata alla presentazione dell’istanza assentita, in relazione alla particolarità della struttura da realizzare, che coinvolgeva le proprietà di più soggetti.
Conclusivamente, nessuno dei titoli indicati nelle istanze presentate al Comune permetteva il rilascio del permesso, che quindi va annullatoannullato doveva essere annullato come stabilito dalla decisioen di prime cure, che va integralmente confermandosi integralment confermatae la decisione del giudice di prime cure.
5. – Le successive ragioni, ripetitive di quelle proposte e ritenute assorbite dal T.A.R. di Salerno, possono non essere esaminate, in quanto non sarebbero in grado di incidere sulla correttezza della sentenza di primo grado.
6. – Gli appelli riuniti vanno quindi respinti. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 7019 del 2008 e n. 7020 del 2008;
2. Respinge gli appelli riuniti n. 7019 del 2008 e n. 7020 del 2008;
3. Condanna il Condominio Palazzo e V.M. a rifondere a G.D. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in Euro. 3.000,00 (euro tremila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
4. Compensa integralmente le spese tra le rimanenti parti del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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