Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
Con ricorso al TAR Liguria il sig. G.D.C., militare con il grado di maresciallo, domandava l’annullamento:
– della nota del 5.12.01 con la quale il Ministero della Difesa, pur ritenendolo idoneo al grado di 1° maresciallo, non provvedeva alla sua promozione;
– del verbale n.15/2001 della Commissione di Avanzamento per gli anni 1998992000 e delle relative graduatorie finale di merito.
A sostegno dell’impugnazione il ricorrente deduceva le seguenti censure:
I) Violazione di legge con riferimento all’artt. 35 L.212/83, 19, 38 e 39 d.Lgs. n.196/1995. Eccesso di potere.
Pur essendo risultato idoneo il ricorrente non ha ottenuto il punteggio adeguato in relazione al curriculum professionale;
II) Violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere sotto vari profili. La promozione è stata negata sul rilievo della mancanza di vacanza in organico senza nemmeno motivare sulle ragioni che non hanno consentito il suo inquadramento in soprannumero.
Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso proposto, disponendo l’annullamento degli atti impugnati.
Il Ministero della difesa ha tuttavia impugnato la sentenza del TAR innanzi a questo Consesso, chiedendone la riforma e svolgendo motivi ed argomentazioni riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.
Si è costituito nel giudizio il Di Candia, resistendo al gravame, il quale, alla pubblica udienza dell’11.1.2011, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1.- La sentenza gravata, dopo aver rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di notifica ai controinteressati (gli altri colleghi scrutinati), ha respinto il primo motivo di impugnazione, svolto sull’ asserita illegittima attribuzione di un punteggio ritenuto inferiore a quello spettante; la censura è stata disattesa perché ritenuta priva di riferimenti oggettivi, anche di natura comparativa, idonei ad comprovare una valutazione deteriore rispetto a quella formulata nei confronti di altri candidati.
2.- Il TAR ha invece accolto il ricorso rilevando la fondatezza delle seguenti argomentazioni:
– poiché il ricorrente per ben due volte negli scrutini di merito per l’avanzamento ha ottenuto l’idoneità (essendosi la valutazione per il grado superiore sempre conclusa con esito positivo), si imponeva un puntuale onere di rendere conto delle ragioni preclusive dell’avanzamento nel grado;
– l’aver motivato il non avanzamento (al grado di primo maresciallo) semplicemente con l’insussistenza di vacanze in organico, assume i contorni di una motivazione formalistica, priva di contenuto sostanziale, inidonea a soddisfare l’esigenza di chi, giudicato idoneo per ben due volte e facendo dunque legittimo affidamento nel giudizio positivo all’avanzamento formulato dalla Commissione, vede frustrate le proprie legittime aspettative alla progressione nel grado. Del resto l’art. 38 del d.Lgs. n.196 del 1995 consente la formazione di eccedenze ai ruoli dei marescialli, sicchè l’insufficiente numero (mai numericamente prefissato) delle vacanze non sarebbe "ex se" ostativo all’avanzamento in soprannumero.
3.- L’appello in esame, dopo aver riepilogato il quadro normativo di riferimento e ricordato le vacanze organiche determinatesi al 31 dicembre 1998,1999 e 2000, avversa le argomentazioni svolte da TAR, ritenute erronee sotto quattro profili, così riassumibili:
a- la motivazione dei provvedimenti di mancata promozione risulta ìnsita negli stessi punteggi attribuiti all’ufficiale ed alla sua conseguente collocazione in graduatoria di avanzamento;
b- il primo giudice, con riferimento all’istituto della promozione in soprannumero, è incorso in un equivoco esegetico, non considerando che l’istituto in parola non può avere applicazione nel caso in esame, a ciò ostando proprio l’art. 38 del decreto;
c- quand’anche fosse stato necessario applicare l’istituto delle promozioni in soprannumero, l’operazione sarebbe stata ancorata ai precisi limiti indicati dall’art. 20, commi 3 e 4 del decreto;
d- il fatto che il militare odierno appellato avesse in precedenza ottenuto più volte il giudizio di idoneità all’avanzamento non determina l’illegittimità del mancato avanzamento, atteso che il giudizio di idoneità consiste condizione necessaria ma non sufficiente per conseguire il grado superiore.
4.- Le tesi svolte dall’appellante Ministero meritano di essere condivise.
4.1- In ordine al difetto di motivazione riconosciuto dal TAR (e contestato dal motivo d’appello sub 3.a) la Sezione non può che aderire alla tesi del Ministero per la quale la motivazione dei provvedimenti di mancata promozione risiede nella stessa attribuzione del punteggio; quest’ultimo, secondo consolidato orientamento, è a sua volta elemento del tutto idoneo a riassumere le ragioni della valutazione riservata allo scrutinato per l’avanzamento (Cons. di Stato, sez. IV, n. 6668/2002).
Né può sottacersi che "le fasi in cui si articola l’avanzamento a scelta assoluta, in quanto attività interamente vincolate e disciplinate mediante apposite garanzie procedimentali sancite dalle speciali leggi di stato dei militari, non devono essere accompagnate da alcuna motivazione in senso proprio, essendo sufficiente la semplice giustificazione, ovvero l’indicazione delle norme applicate e dei presupposti di fatto in concreto ricorrenti" (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 1637/1998). Sotto tale profilo proprio la carenza di un preciso presupposto normativo (indicato dall’art. 38 del decreto citato, invocato dal ricorrente e di cui "infra") esauriva quindi ogni ulteriore obbligo motivazionale.
4.2- Quanto al mezzo riassunto sub 3.b, che investe la questione centrale della controversia, vengono in rilievo orientamenti che la Sezione ha già avuto modo di esprimere sul punto, e dai quali non si ritiene in questa sede di discostarsi.
Va infatti specificamente e decisivamente ricordato che l’art. 38, d.lgs. n. 196/1995 – norma di natura transitoria- ha previsto (comma 1) per i successivi venti anni dalla sua entrata in vigore, la permanenza di situazioni di eccedenze organiche nel ruolo marescialli, dovute agli inquadramenti disposti a mente dell’art. 34 del medesimo decreto (norma parimenti transitoria che regolamenta gli inquadramenti dei sottufficiali in servizio alla data di entrata in vigore del d.lgs citato – nel ruolo dei marescialli). Il comma 3 dell’art. 38 ha introdotto una procedura speciale per l’attribuzione del grado di primo maresciallo (aiutante) disponendo che "fino al riassorbimento delle eccedenze, la promozione… si consegue anche in soprannumero, secondo le modalità previste dall’art. 20, nel limite del 70 per cento degli esodi che si verificano in tale grado al 31 dicembre di ogni anno";
Come emerge chiaramente dalla lettura della norma, la promozione anche in soprannumero al grado di primo maresciallo è dunque ancorata anzitutto alla sussistenza di posti che si rendano liberi per esodi o cessazioni dal servizio e realizza la copertura solo di una parte dei posti così resisi vacanti; il meccanismo è infatti ispirato alla tecnica del riassorbimento, con la quale si tende a ridurre nel tempo la situazione di eccedenza che la norma transitoria mira a fronteggiare.
Si è evidentemente in presenza di una norma che, seppur in un ottica transitoriamente e parzialmente derogatoria della possibilità di procedere a promozioni in soprannumero (in una situazione già abbondantemente soprannumeraria), fa applicazione del principio generale, valevole per tutto il pubblico impiego ed in particolare per l’avanzamento dei militari ai gradi superiori, per cui qualora non si registrino vacanze nel ruolo organico ad quem non si può dare corso a promozioni in soprannumero" (per il principio cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 6464/2005). "E infatti evidente che l’interpretazione opposta, prospettata dal ricorrente ed accolta dal primo giudice, in quanto sganciata dai limiti indicati dalla normativa, condurrebbe non ad una progressiva riduzione (secondo la "ratio legis") delle eccedenze nel tempo verificatesi nel ruolo in questione, ma ad un loro incremento.
5.- Per completezza, infine, occorre svolgere brevissimi rilievi anche sugli altri due mezzi svolti dall’appello in trattazione, che sono parimenti da condividere.
5.1.- Il primo (punto 4.c) fa rilevare che quand’anche fosse stato necessario applicare l’istituto delle promozioni in soprannumero, l’operazione sarebbe stata ancorata ai precisi limiti indicati dall’art. 20, commi 3 e 4 del decreto; una verifica dei cennati limiti nella fattispecie in questione non è stata però condotta dalla sentenza, esulando perciò dal tema del giudizio d’appello.
5.2- Il secondo mezzo (punto 4.d) sostiene l’irrilevanza del fatto che militare odierno appellato avesse in precedenza ottenuto più volte il giudizio di idoneità all’avanzamento, non potendo ciò determinare l’illegittimità del mancato avanzamento; la Sezione deve anche qui confermare la validità della tesi svolta dal Ministero, per cui il giudizio di idoneità del militare all’avanzamento costituisce condizione necessaria ma non sufficiente per conseguire il grado superiore.
6.- Conclusivamente, per le ragioni sopra indicate, l’appello è meritevole di accoglimento, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado.
Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello proposto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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