Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il prof. E.T., professore ordinario di chirurgia generale presso la Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Bari e Direttore dell’unità operativa Vincenzo Oliva dell’Ospedale policlinico di Bari, con tre distinti ricorsi e successivi motivi aggiunti, proposti avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, impugnava per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili i seguenti provvedimenti incidenti sull’ esercizio delle funzioni di cura e di assistenza presso l’ azienda ospedaliera di riferimento:
– determinazione contingibile ed urgente del Direttore sanitario dell’Azienda ospedaliera Ospedale consorziale policlinico di Bari, assunta con nota del 1 dicembre 2007, prot. n. 288/DS, di sospensione da ogni attività operatoria comprensiva della fase di selezione dei pazienti di interesse chirurgico;
– provvedimento adottato dal Direttore generale aziendale n. 1729/DG del 19 dicembre 2007, avente ad oggetto: Direzione medica di presidio: avvio del procedimento per la revoca della deliberazione di D.G. n. 1477/2004, di affidamento incarico di responsabile U.O. complessa di Chirurgia generale "V. Oliva" al Prof. E.T., unitamente alla nota di trasmissione e ad ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale nonché, ove occorra, la nota del Rettore dell’Università degli studi di Bari prot. n. 103492 del 6 dicembre 2007;
– deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera "Ospedale consorziale policlinico di Bari" n. 154 del 19 febbraio 2008, avente ad oggetto: "Applicazione dell’art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999 al Prof. E.T.. Conclusione del procedimento avviato con delibera n. 1729/DG del 19 dicembre 2007";
– deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera Ospedale consorziale policlinico di Bari n. 649 del 23 giugno 2008,concernente: Presa d’atto ed esecuzione ordinanza T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, n. 202 del 9.4.2008, conclusione del procedimento di applicazione art. 5, comma 14, d.lgs. n. 517/1999. Revoca della deliberazione di D.G. n. 1447/2004 di affidamento incarico di responsabile U.O. Complessa di Chirurgia Generale "V. Oliva" al Prof. E.T.;
– deliberazione del suddetto Direttore generale n. 189/DG del 28 febbraio 2008, di accorpamento della direzione universitaria V. Oliva con l’omologa U.O.C. G. Marinaccio e di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ivi compresi, in particolare, quelli citati nelle premesse di detti provvedimenti;
– determinazione assunta dal Consiglio della Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Bari nella seduta del 6 ottobre 2008 sul punto all’o.d.g. avente ad oggetto Docenti, personale tecnico amministrativo ed altro. Consiglio di Stato di Roma. Ricorso in appello per l’annullamento e la riforma dell’ordinanza n. 202/2008 T.A.R. Puglia – prof. E.T.. Determinazioni della Facoltà.
Il prof. T. instava, inoltre, per l’accertamento del diritto, quale professore universitario di materie cliniche, ordinario di chirurgia generale presso l’Università degli studi di Bari, di essere messo in condizione di svolgere l’attività assistenziale strettamente indispensabile per il corretto svolgimento dell’attività istituzionale di didattica e ricerca.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale regionale adito:
– dichiarava improcedibile la domanda di annullamento proposta avverso gli atti di iniziale sospensione dalle funzioni assistenziali perché assorbiti dal provvedimento n. 154 del 2008, di applicazione della misura sanzionatoria prevista dall’ art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517del 1999;
– respingeva ogni altro capo di domanda;
– condannava il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio per complessivi euro 12.000,00.
Avverso detta sentenza il prof T. ha proposto atto di appello ed ha contestato con diffuso ordine argomentative le conclusioni del Tribunale regionale insistendo – anche in sede di successive note di udienza – sulla mancanza dei presupposti in fatto e diritto per l’ applicazione della misura di sospensione ed allontanamento dall’ esercizio dei compiti assistenziali, nonché sull’ impossibilità di una loro radicale ablazione, costituendo dette funzioni un" inscindibile proiezione dei compiti didattici e di ricerca dei docenti della Facoltà di medicina.
Si sono costituti in giudizio la Regione Puglia e l’Azienda ospedaliero universitaria consorziale policlinico di Bari che hanno contrastato in memoria i motivi di impugnativa e concluso per la conferma della sentenza impugnata.
Si è altresì costituita l’ Università degli studi di Bari che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva in ordine all’ oggetto del contendere.
All’ udienza del 17 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
1). L’ Università degli studi di Bari ha chiesto di essere estromessa dal giudizio sul rilievo che oggetto dell’ impugnativa sono atti dell’Azienda ospedaliera, presso la quale sono strutturati il docenti della Facoltà di medicina e chirurgia per lo svolgimento dei compiti di cura ed assistenza, non riferibili all’ Ateneo che non riveste, quindi, la qualità di contraddittore necessario.
L’ istanza va disattesa.
La decisione del Tribunale regionale che si impugna è intervenuta su tre ricorsi oggetto di riunione, dei quali uno di essi, rubricato al n. 1795 reg. 2008, indirizzato avverso la determinazione del Consiglio della Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Bari, adottata nella seduta del 6 ottobre 2008 in merito ai compiti di insegnamento da assegnare al prof. E.T. presso la Facoltà medesima.
Il ricorso in appello è stato, quindi, correttamente notificato anche all’ Università che, costituitasi avanti al tribunale regionale quale autorità resistente in presenza di domanda di annullamento di atto dalla stessa adottato, riveste la qualità di parte necessaria nel giudizio di impugnazione.
2). Il prof. T. reitera le censure di primo grado, che investono, sul piano formale, il procedimento osservato per l’ adozione del provvedimento di esclusione dell’ esercizio della funzioni assistenziali ai sensi dell’ art. dell’art. 5, comma 14, del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, sulla disciplina dei rapporti fra servizio sanitario nazionale ed università.
2.1). In merito alla doglianza relativa alla mancata osservanza del principio del contraddittorio, va osservato che l’ Azienda ospedaliera con deliberazione del Direttore generale n. 179 del 19 dicembre 2007 ha curato la comunicazione dell’ avvio della procedura di cui all’ art. 5, comma 14, prima richiamato, dandone conoscenza sia all’ Università degli studi di Bari, sia al docente interessato. In prosieguo la Commissione di indagine interna con nota n. 8538 del 4 febbraio 2008 ha invitato il prof. T. per l’ audizione fissata alla data del 12 febbraio 2008, invito cui l’ appellante non ha inteso dare adesione.
In tale contesto non risulta siano state violate le regole di partecipazione al procedimento, atteso che il destinatario dell’ atto finale è stato posto in condizione di conoscere l’ iniziativa assunta dall’ Amministrazione, l’ oggetto del provvedere, nonché l’ organo investito dell’ attività istruttoria.
Né può escludersi che l’ Amministrazione, prima di dare comunicazione all’ interessato dell’ inizio della procedura disciplinare ed in assenza di contrarie disposizioni, possa d" ufficio svolgere una fase di istruttoria preliminare, volta ad acquisire ogni utile elemento in fatto ed in diritto su cui poi – ove si ravvisino i presupposti per l’ avvio del procedimento e decida di procedervi – instaurare il contraddittorio con il dipendente interessato.
Non costituisce, inoltre, elemento sintomatico dell’ assenza di contradditorio la circostanza che il giorno successivo a quello fissato per l’ audizione la Commissione abbia rassegnato le proprie conclusioni, in linea con la relazione inizialmente predisposta.
In assenza di adesione del prof. T. alla convocazione per l’ audizione personale e non essendo stati, in conseguenza, introdotti nuovi e diversi elementi a confutazione nella fase istruttoria del procedimento, non emergono ragioni che avrebbero potuto indurre la commissione ad un supplemento di indagine ed a conclusioni diverse da quella inizialmente rassegnate.
2.2). Vanno, altresì, disattese le censure che investono il parere espresso dal Comitato di garanti, nella composizione prevista dall’ art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999, in ordine alla misura di cessazione del prof. T. dai compiti assistenziali e di allontanamento dall’ azienda di riferimento dell’ Università.
L’ atto di costituzione dei detto collegio non può essere considerata illegittimo per essere intervenuto quando già era stato avviato il procedimento preordinato all’ applicazione della misura sanzionatoria.
Il comitato dei garanti deve, invero ad esprimere parere obbligatorio nel particolare procedimento per l’adozione di misure interdittive per gravissime mancanze ai doveri d’ufficio da parte dei professori e dei ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale, regolamentato dall’ art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999. La sua nomina costituiva, quindi, atto dovuto a garanzia della regolarità della procedura disciplinare.
Il comitato, inoltre, è chiamato ad un apporto consultivo esterno, che resta distinto dal potere di iniziativa disciplinare, riservato al direttore generale dell’azienda sanitaria, che sussiste a partire dal momento in cui il docente universitario è incardinato nella struttura ospedaliera per lo svolgimento dei compiti assistenziali.
Non può, inoltre, essere elevato a vizio del parere l’ avvenuto rilascio entro il ridotto il termine di 24 ore.
La congruità di detto arco temporale trova, invero, riscontro e giustificazione nella previsione di chiusura della disposizione, ove è stabilito – a garanzia della tempestiva conclusione del procedimento – che qualora il comitato non si esprime nelle ventiquattro ore previste, il parere si intende espresso in senso conforme".
Quanto all’ affermata posizione di conflitto di interessi di uno dei componenti del Comitato dei garanti (prof. Bonomo), deve escludersi che detta situazione di incompatibilità possa essere ricondotta, con concreta incidenza sull’ imparzialità del giudizio, a mere precedenti valutazioni espresse dal predetto docente in merito allo sviluppo della carriera universitaria dell’ odierno appellante.
2.3). La determinazione del Direttore generale dell’ Azienda ospedaliera universitaria policlinico di Bari applicativa nei confronti del prof. T. della misura di sospensione dall’ attività assistenziale e conseguente allontanamento ed allontanamento all’ Azienda medesima è intervenuta a seguito di una complessa attività istruttoria svolta dalla commissione all’ uopo incaricata che, con relazioni, rispettivamente in data 18 dicembre 2007 e 13 dicembre 2008, ha rassegnato, in via preliminare e poi definitiva, le proprie conclusioni, cui ha fatto seguito il conforme parere del Comitato dei garanti rilasciato il 18 febbraio 2008.
L’ iter istruttorio ha investito il complesso delle funzioni svolte dal prof. T., quale organo di vertice dell’ Unità operativa chirurgica "V. Oliva", nei profili afferenti sia all’ assetto ed efficienza organizzativa dell’ u.o., sia alla congruità delle scelte cliniche e tecnico operative.
Relativamente al periodo di osservazione del periodo di applicazione del prof. T. sono emerse un serie di criticità di gestione. Esse hanno coinvolto i rapporti con il personale infermieristico e medico; l’ indebito utilizzo di un medico borsista in compiti riservati al personale strutturato; approcci e percorsi terapeutici non appropriati secondo elementi indicatori afferenti alla durata delle degenze medie, al numero delle dimissioni volontarie, all’ esito infausto di taluni casi clinici, nonché in base a parametri ordinariamente utilizzati per verificare la congruità ed appropriatezza dei presidi sanitari apprestati.
L’ irrogazione della grave misura, prevista dall’ art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999, ha assunto a riferimento una pluralità di scelte organizzative e gestionali del prof. T., non riconducibili nel loro complesso – nell’ apprezzamento di merito tecnico dell’ organo di vertice dell’ Azienda ospedaliera – ad una corretta ed assidua osservanza dei doveri d" ufficio. L’ insieme degli addebiti contestati hanno costituito, per sommatoria, ragione giustificativa della misura espulsiva, a salvaguardia del corretto ed efficiente svolgimento dei compiti di assistenza e cura demandati alla struttura ospedaliera.
Il Collegio reputa di non potere accedere, alla luce delle deduzioni in appello, ad un approccio atomistico alle singole valutazioni di segno negativo afferenti all’ esercizio dei compiti assistenziali svolti dal prof. T. presso l’ Azienda, così che il recedere di alcune di esse, anche alla luce delle relazioni di parte e dell’attività istruttoria svolta da professionisti in posizione di terzietà, possa risolversi in vizio di legittimità dei provvedimenti adottati.
Assume, invece, preminente rilievo il quadro complessivo di criticità sopra descritte, in cui particolare importanza è da riconoscere alle ampie e ritornanti difficoltà nei rapporti del responsabile dell’ unità operativa con parte del personale addetto, sia medico che infermieristico – di per sé, in ragione della loro dimensione e ricorrenza, idonee a delineare una situazione di incompatibilità ambientale per l’ esercizio dei compiti assistenziali nell’ ambito assegnato – aggravate dall’ utilizzo non episodico di un medico borsista in compiti eccedenti i limiti consentiti dall’ assegno di ricerca, con stabile svolgimento di prestazioni di cura ed assistenza ordinariamente preclusi a personale medico non strutturato. Siffatta violazione delle regole sull’impiego del personale medico, anche per la sua reiterazione, continuatività nel tempo ed incidenza sul complesso delle relazioni all’ interno dell’ unità operativa, è già di per sé espressione di gravissime mancanze ai doveri d" ufficio, ove si consideri che le prestazioni di diagnosi e cura in favore dell’ utenza sono riservate a medici di verificata idoneità e capacità professionali, secondo le regole di selezione per l’ accesso alla svolgimento di detti compiti.
Quanto ai numerosi rilievi che investono congruità, appropriatezza, afferenza ai singoli casi clinici, delle funzioni di assistenza e cura svolte dall’ odierno appellante presso l’ unità ospedaliera cui è stato preposto, essi si collegano ad una pluralità di criticità e di eventi che – anche alla luce delle contrarie deduzioni del ricorrente – nel loro complesso si configurano idonei ad adeguatamente suffragare la determinazione di sospensione ed allontanamento dai compiti di assistenza. La scelta in tali sensi effettuata dal Direttore dell’ Azienda ospedaliera, a salvaguardia dei superiori interessi di rilievo pubblico inerenti alla corretta erogazioni delle prestazioni sanitarie, è espressione delle sfera di discrezionalità tecnica di cui detto organo dispone in ordine agli aspetti organizzativi e gestionali del servizio e – tenuto conto dei limiti esterni del sindacato di merito del giudice amministrativo cui ha correttamente fatto richiamo il primo giudice – non si configura manifestamente irragionevole, arbitraria e non sostenuta ad un precedente congrua ed adeguata istruttoria.
2.4). Con il terzo motivo di appello il prof. T. – in contrario alla conclusioni del Tribunale regionale – sostiene che la misura di allontanamento dalle funzioni assistenziali, adottata ai sensi dell’art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999, non preclude in via assoluta l’ esercizio delle funzionali assistenziali e di cura presso ogni altra struttura del servizio sanitario nazionale. Una siffatta ablazione delle funzioni assistenziali verrebbe a porsi in contrasto con l’ indirizzo segnato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e di questo stesso Consiglio di Stato che – muovendo la compenetrazione teoria/pratica peculiare all’insegnamento presso la facoltà di medicina – riconosce l’ inscindibilità di dette funzioni rispetto ai compiti didattici.
Osserva il Collegio che la regola di principio invocata dall’appellante è chiamata a recedere a fronte di misure prefigurate dall’ ordinamento di settore a tutela della corretta erogazione delle prestazioni di cura ed assistenza da parte delle aziende ospedaliere ed al livello di adeguatezza e di efficacia delle stesse.
E’, invero, peculiare alle sanzioni che si raccordano all’ esercizio della potestà disciplinare nell’ ambito dell’ istituzione in cui si svolge il rapporto di pubblico impiego, l’ effetto ablatorio di talune caratteristiche del rapporto stesso. Le limitazioni della posizione di status ben possono consistere – in vista della cura del particolare interesse del settore – nella temporanea sospensione dai compiti della qualifica, nella riduzione del trattamento economico, fino all’ effetto estintivo del rapporto di impiego.
Nella specie la chiara lettera della speciale previsione – funzionale all’importanza generale dei compiti assistenziali – dell’ art. 5, comma 14, del d.lgs. n. 517 del 1999, che assegna al direttore generale dell’ azienda ospedaliera il potere di disporre l’allontanamento dall’azienda del docente ivi strutturato in presenza di mancanze ai doveri di ufficio caratterizzate da particolare gravità, comporta che all’ adozione della misura segue la preclusione dell’ esercizio di ogni altra attività assistenziale, anche se di contenuto diverso e minore rispetto a quelle in precedenza esercitate.
Tale conclusione trova sostegno nell’ art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo., dove è stabilito che le attività assistenziali svolte dai professori e dai ricercatori universitari si integrano con quelle di didattica e ricerca, con la conseguenza che il concorrente esercizio delle funzioni didattiche con quelle di cura presuppone che le seconde siano indenni da mende e non incorrano in misure che ne precludano l’ esercizio nell’ azienda ospedaliera presso la quale sono strutturati i docenti della facoltà di medicina.
Per le considerazioni che precedono l’ appello va respinto.
I peculiari profili della controversia consentono la compensazione fra le parti di spese ed onorari per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa fra le parti spese ed onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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