Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Col ricorso in esame, notificato il 2628 novembre 2009 e depositato il 10 dicembre 2009, la M. s.r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione alla G.S.I. s.r.l. del lotto n. 2 (municipalità II "Avvocata Montecalvario – Mercato Pendino – S. Giuseppe Porto") di una gara indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per il periodo settembre 2009 – dicembre 2011 in favore degli alunni delle scuole d’infanzia comunale e dell’infanzia primaria e secondaria di primo grado statali, nonché del personale scolastico avente diritto, cui la società ricorrente ha partecipato risultandone seconda classificata.
Con due motivi di impugnazione la ricorrente ha dedotto che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara perché non in regola col pagamento della TARSU, anche in riferimento a quanto previsto dall’art. 38, comma 1 lett. g), del d.lgs. 163/06, nonché al successivo comma 2.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al gravame il Comune di Napoli e la G.S.I. s.r.l., producendo atti difensivi e documenti.
Nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso introduttivo, la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 3 febbraio e depositato il 16 febbraio 2010, la ricorrente ha dedotto un ulteriore motivo di esclusione a carico della G.S.I., per omessa produzione dei richiesti attestati di fornitura emessi dai clienti, con specifico riferimento ai servizi prestati in favore del Comune di Nusco e del Comune di Napoli.
Il Comune di Napoli e la G.S.I. s.r.l. hanno replicato con memorie defensionali e depositato ulteriori documenti.
Nella camera di consiglio del 10 marzo 2010, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col nuovo ricorso, la causa è stata cancellata dal ruolo delle domande cautelari.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 1° aprile e depositato il 13 aprile 2010 a seguito dell’accesso ottenuto ai documenti di gara della G.S.I., la ricorrente, oltre a insistere sull’irregolarità fiscale dell’aggiudicataria, ha sostenuto l’illegittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica di quest’ultima per la voce "planimetria ed allocazione attrezzature" e per la voce "utilizzo di vaschette ad apertura facilitata", decisivi per l’esito della procedura in ragione del minimo scarto tra i punteggi complessivi finali (punti 95,48 la ricorrente, punti 96 l’aggiudicataria).
Il Comune di Napoli e la G.S.I. s.r.l. hanno prodotto in replica ulteriori memorie e documenti.
Nella camera di consiglio del 9 giugno 2010, cui l’esame della istanza cautelare proposta col nuovo ricorso era stata rinviata dalla camera di consiglio del 12 maggio 2010 su richiesta della ricorrente, la causa è stata nuovamente cancellata dal ruolo delle domande cautelari.
A seguito di documentata istanza della ricorrente, con ordinanza presidenziale n. 108 del 7 ottobre 2010 è stata disposta l’acquisizione degli atti o verbali relativi alla visita ispettiva compiuta dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di Napoli presso la G.S.I. s.r.l.
Il Ministero ha provveduto a depositare i documenti richiesti in data 10 dicembre 2010.
Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 10 gennaio e depositato il 18 gennaio 2011, la ricorrente ha sostenuto che, essendo emerse nel corso della predetta visita ispettiva irregolarità nei rapporti di lavoro col personale dipendente, vi sarebbero state ulteriori ragioni per l’esclusione della aggiudicataria dalla gara, segnatamente per violazione dell’art. 12, punto 2 lett. g, del capitolato e della corrispondente previsione del bando, richiedenti una dichiarazione d’impegno a riconoscere ai dipendenti condizioni non inferiori a quelle previste nel c.c.n.l. nazionale di categoria, nonché per anomalia della offerta; con una successiva memoria riepilogativa ha insistito per l’accoglimento di tutti i motivi di gravame.
La G.S.I. ha eccepito l’inammissibilità delle nuove censure e, comunque, la loro infondatezza nel merito.
Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. – E’ controversa in giudizio la legittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della G.S.I. s.r.l. (di seguito, per brevità, GSI), della gara indicata in epigrafe.
La M. s.r.l., col ricorso introduttivo ed i successivi tre ricorsi per motivi aggiunti, denunciando plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere sostiene che la GSI dovesse essere, in realtà, esclusa dalla gara (per irregolarità fiscale; per omessa produzione di attestati di fornitura; per irregolarità nei rapporti di lavoro dipendente) o, comunque, ottenere un punteggio tecnico inferiore rispetto a quello che le ha consentito di precedere in graduatoria la ricorrente.
Nessuna delle doglianze, tuttavia, può trovare accoglimento, alla luce delle considerazioni di seguito esposte.
3. – La ricorrente ha sostenuto, in primo luogo, che la GSI, che svolge la propria attività in un immobile locato di pertinenza dell’istituto salesiano E. Menichini in via Don Bosco, non sarebbe in regola col pagamento della TA.R.S.U., osservando in proposito (cfr. I motivi aggiunti del febbraio 2010) che non rileverebbe, ai fini della regolarità fiscale dell’impresa, che la TARSU possa essere stata pagata dall’istituto salesiano (giacché la tassa deve essere versata da chi occupa o detiene i locali), che, in ogni caso, quest’ultimo avrebbe corrisposto la TARSU secondo la tariffa prevista per immobili destinati ad alloggio di comunità religiose (mentre, essendo i locali destinati ad attività produttiva, doveva applicarsi una tariffa maggiore) ed infine (II motivi aggiunti dell’aprile 2010) che, avendo la amministrazione ribadito, in corso di giudizio, la regolarità contributiva della GSI (cfr. nota prot. n. 158 del 24 febbraio 2010 del Servizio accertamento delle entrate comunali, depositata agli atti di causa il 4 marzo 2010), la circostanza che la GSI avrebbe dichiarato in sede di gara di disporre di una superficie di 1.000 mq, mentre l’attestazione di regolarità contributiva farebbe riferimento a locali aventi una superficie minore (700 mq), dimostrerebbe che la GSI avrebbe dichiarato il falso nella domanda di partecipazione ovvero, in alternativa, che la attestata regolarità contributiva resterebbe circoscritta alla minore superficie di 700 mq, in luogo di quella dichiarata in sede di gara.
Ne deduce la ricorrente che la GSI doveva essere esclusa dalla gara in applicazione del punto VI.3 del bando (secondo cui "l’inosservanza di una delle modalità e termini di cui al presente bando comporterà l’esclusione dalla gara"), in combinato disposto con le previsioni dell’art. III.2.1 dello stesso bando e dell’art. 12 del c.s.a. (secondo cui la aggiudicazione doveva ritenersi subordinata alla situazione di regolarità nel pagamento dei tributi locali ICI, TARSU, TOSAP/COSAP), nonché in applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/06 (per violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse e per aver sostanzialmente attestato una circostanza non veritiera, cioè il possesso del requisito di regolarità fiscale nei confronti del comune).
Dalla dedotta contraddittorietà tra i diversi dati relativi alla superficie occupata dalla sede operativa della GSI, la ricorrente ricava, altresì, l’illogicità ed illegittimità del punteggio conseguito dalla GSI per il requisito tecnico della "planimetria ed allocazione attrezzature".
Le censure, pur suggestivamente introdotte, vanno disattese.
La GSI ha documentato di aver a suo tempo dichiarato all’amministrazione comunale la variazione della superficie occupata dalla sua attività, rispetto a quella originariamente denunciata con la d.i.a. del 28 giugno 2002 (cfr. comunicazione dell’11 luglio 2008, intestata "DIA differita mod. "A" ex Reg. CE 852/04", dove, a pag. 4 della allegata relazione tecnica, si afferma che "attualmente l’area complessiva è di circa 1000 mq").
Ciò smentisce la dedotta contraddittorietà con quanto dichiarato (e valutato) in sede di gara.
Per ciò che concerne la situazione di regolarità fiscale, l’art. III.2.1, punto 2 lett. i), del bando di gara richiedeva (al pari dell’art. 12 c.s.a) che il legale rappresentante della ditta concorrente dichiarasse "di essere a conoscenza e di accettare le condizioni del programma 100 della Relazione Previsionale e Programmatica, pubblicata sul sito del Comune di Napoli all’indirizzo www.comune.napoli.it/risorsestrategiche, per le quali l’aggiudicazione è subordinata all’iscrizione nell’anagrafe dei contribuenti, ove dovuta, ed alla verifica dei pagamenti dei tributi locali ICI, Tarsu, Tosap/Cosap".
Al fine di tale verifica, l’unità organizzativa preposta al procedimento ha acquisito dal competente ufficio tributario comunale (espressamente individuato dal predetto "programma 100" nel Servizio Accertamento delle Entrate – Area Governo delle Entrate, appartenente alla Direzione Centrale Risorse Strategiche) la attestazione di regolarità fiscale della GSI.
Come risulta documentato agli atti di causa, infatti, con nota n. 978 del 28 maggio 2009 del Servizio Accertamento delle Entrate del Comune di Napoli è stato comunicato al Servizio Attività Sociali ed Educative "che il legale rappresentante sig. F.I. della G.S.I. srl, ha fornito chiarimento giustificativo in ordine alla mancata iscrizione nei ruoli comunali Tarsu per la sede di via Don Bosco n° 8, può quindi certificarsi la regolarità tributaria della Ditta in questione".
Come osservato dalla ricorrente, tuttavia, nella successiva nota prot. n. 158 del 24 febbraio 2010 (indirizzata all’Avvocatura comunale e non anche al Servizio Attività Sociali ed Educative, che gestisce la procedura) lo stesso Servizio Accertamento delle Entrate, nel confermare la regolarità fiscale della GSI, la ha evidentemente riferita – quanto alla sede operativa di via Don Bosco n. 8 – alla (minor) superficie di 700 mq di cui alla dichiarazione di inizio attività del 2002, evidenziando che per la restante maggior superficie era l’Istituto salesiano a provvedere al pagamento, soggiungendo ("per quanto possa occorrere") che "sono in via di emanazione da parte del competente servizio TARSU un gran numero di avvisi di liquidazione scaturenti da denuncia di parte, ivi compreso quello riguardante la G.S.I. s.r.l.".
Ciò non consente, peraltro, di giungere alle conclusioni che ne ha tratto la ricorrente.
In primo luogo, erra la società ricorrente nel sostenere che la GSI dovesse essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/06.
La norma, infatti, esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti "che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti" (art. 38, co. 1, lett. g).
Per condivisibile indirizzo interpretativo (C.d.S., sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213), non ricorre irregolarità fiscale definitamente accertata quando, alternativamente:
– a carico dell’impresa, non risultino contestate violazioni tributarie mediante atti ormai definitivi per decorso del termine di impugnazione, ovvero, in caso di impugnazione, qualora la relativa pronuncia giurisdizionale (sfavorevole per il contribuente) non sia passata in giudicato;
– in caso di violazioni tributarie accertate, la pretesa dell’amministrazione finanziaria risulti, alla data di richiesta della certificazione, integralmente soddisfatta, anche mediante definizione agevolata.
Nel caso in esame, non vi è stata neppure la contestazione a carico dell’impresa, da parte dell’ente impositore, di una violazione tributaria (a tanto non potendo certo essere equiparato il generico intento manifestato nella menzionata nota del 24 febbraio 2010, interna all’amministrazione).
A maggior ragione, non può sostenersi che la GSI abbia reso una falsa attestazione in relazione alla (non) ricorrenza della predetta causa di esclusione.
In secondo luogo, non può condividersi l’assunto di parte ricorrente, secondo cui la GSI doveva essere, comunque, esclusa dalla gara in applicazione del punto VI.3 del bando ("l’inosservanza di una delle modalità e termini di cui al presente bando comporterà l’esclusione dalla gara"), in combinato disposto con i predetti articoli del bando e del capitolato speciale.
Se è vero, infatti, che ai sensi dell’art. III.2.1, punto 2 lett. i), del bando di gara e dell’art. 12 del capitolato speciale i concorrenti dovevano accettare le condizioni del programma 100 della Relazione previsionale e programmatica 2008/2010 (applicabile ratione temporis), secondo cui l’aggiudicazione è subordinata alla verifica dei pagamenti dei tributi locali, è vero anche che non si può, allora, prescindere dal considerare l’insieme di tali condizioni, verificando le modalità, i limiti e gli effetti della subordinazione della aggiudicazione alla verifica dei pagamenti dei tributi locali che vi sono previsti e regolati.
Al riguardo, è nel vero l’amministrazione comunale (nota prot. 366 del 19 aprile 2010 del Servizio Accertamento delle Entrate Comunali, depositata agli atti di causa il 7 maggio 2010) che, volendo chiarire il concetto di "regolarità contributiva di cui al Programma 100", sostiene che l’eventuale irregolarità contributiva non costituisce un impedimento radicale all’instaurazione del rapporto, ma un elemento per regolarizzare la posizione contributiva.
Il "programma 100" (depositato agli atti di causa dalla GSI in data 12 gennaio 2010), intendendo implementare il principio secondo cui l’attivazione ed il mantenimento di determinate tipologie di rapporti tra amministrazione ed interessati necessita un corretto rapporto tributario col Comune ("il Comune concede solo a chi sta in regola con il pagamento dei tributi"), se per il gruppo di rapporti che comprende anche i contratti di prestazioni di servizi e forniture prevede, da un lato, che la instaurazione dei rapporti è subordinata alla condizione ed alla verifica di ufficio della regolarità tributaria, dall’altro lato detta specifiche modalità di controllo dalle quali emerge che, in effetti, la emersione di una situazione di irregolarità tributaria non costituisce condizione ostativa insuperabile, purché venga tempestivamente sanata.
Secondo il programma, infatti, "nell’ipotesi di accertata inadempienza, la Struttura Comunale della Direzione Centrale Risorse Strategiche, competente al controllo, provvederà a sollecitare l’interessato affinché regolarizzi la propria posizione tributaria entro e non oltre 30 giorni dalla notifica della richiesta di regolarizzazione, dandone comunicazione all’Ufficio interessato. Decorso infruttuosamente il predetto termine di giorni 30, la medesima Struttura Comunale competente al controllo provvederà a comunicare, all’Ufficio interessato, che – stante il permanere della irregolarità tributaria – non potrà farsi luogo all’instaurazione del rapporto ed avvierà, nel contempo, le attività finalizzate all’accertamento tributario per le procedure di recupero".
Perché il rapporto non meriti di sorgere (ed a maggior ragione di proseguire) occorrono, dunque, alla stregua delle regole applicabili ratione temporis, un’attività di verifica di ufficio, una "accertata inadempienza", un sollecito alla regolarizzazione della posizione tributaria entro un termine di trenta giorni, l’inosservanza del sollecito.
Nulla di ciò risulta, allo stato degli atti, nel caso di specie, dove l’inizio di prova di una possibile irregolarità tributaria della GSI quanto al versamento, nella misura dovuta, della TARSU per la superficie effettivamente occupata in via Don Bosco n. 8 non consente di poter ritenere integrata la complessa fattispecie ora descritta, la quale non si esaurisce nel mero accertamento della regolarità/irregolarità tributaria ma presuppone, altresì, l’assegnazione di un termine per la regolarizzazione e la sua inosservanza.
Non può, perciò, essere accolta la censura di parte ricorrente, senza pregiudizio per l’attivazione del potere/dovere dell’amministrazione di accertare eventuali inadempienze e, in tal caso, diffidare la società interessata alla tempestiva regolarizzazione della sua posizione.
4. – La ricorrente, come si è innanzi menzionato, ha per altro verso denunciato la sussistenza di una diversa causa di esclusione della GSI dalla procedura, in quanto non avrebbe prodotto gli attestati di fornitura emessi dai clienti, in base al punto 6 dell’art. 12 del c.s.a. e dell’art. 42, co. 1 lett. a), d.lgs. 163/06, con riferimento ai servizi prestati in favore del Comune di Nusco e del Comune di Napoli.
La doglianza non si fonda sull’esame degli atti di gara, ma traendo argomento dalla manchevolezza dei documenti depositati in giudizio dalla GSI.
L’infondatezza della censura (contenuta nei primi motivi aggiunti) è provata dalla produzione in giudizio, da parte del Comune, di copia delle attestazioni rilasciate dal Comune di Nusco (prot. n. 1682 del 20 febbraio 2009) e dal Comune di Napoli (prot. n. 1238 del 2 marzo 2009) siglate dai componenti della commissione di gara.
5. – Ulteriore causa di esclusione a carico della GSI, denunciata dalla ricorrente, risiederebbe nella irregolarità nei rapporti di lavoro dipendente.
Col terzo ricorso per motivi aggiunti, infatti, la ricorrente ha sostenuto che nel corso di una visita ispettiva compiuta dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Napoli presso la GSI sarebbero emerse irregolarità nei rapporti di lavoro col personale dipendente (impiego di forza lavoro non risultante dalle scritture contabili o da altra documentazione obbligatoria, ovvero artificiosamente inquadrata con contratti di collaborazione c.d. a progetto) tali da integrare, da un lato, la violazione dell’art. 12, punto 2 lett. g, del c.s.a. e della corrispondente previsione del bando, che richiedevano alle imprese partecipanti una dichiarazione d’impegno a riconoscere ai dipendenti condizioni non inferiori a quelle previste nel c.c.n.l. di categoria, e, dall’altro, condizioni di anomalia della offerta (in quanto sorretta dal "risparmio" generato dalla irregolarità delle posizioni retributive e contributive).
Al riguardo, deve osservarsi che:
– l’aggiudicazione definitiva è stata disposta con determinazione n. 5 del 16 settembre 2009 (modificata, con successiva determinazione n. 10 del 29 ottobre 2009, unicamente per rideterminare il costo complessivo dell’affidamento, ridotto da Euro 5.320.359,99 ad Euro 5.318.153,57);
– il servizio è stato effettivamente avviato nell’ottobre 2010;
– il primo accesso da parte della Direzione Provinciale del Lavoro è avvenuto il 17 dicembre 2010;
– dai verbali della D.P.L. emerge che: a) l’unico lavoratore "in nero" era stato assunto pochi giorni prima, tanto è vero che per la violazione è stata comminata all’impresa una sanzione di Euro 3000 + Euro 150 per ciascun giorno, per un totale di Euro 600 (per quattro giorni: il 14, 15, 16 e 17 dicembre); b) nessuno dei 12 lavoratori con contratti di collaborazione era stato assunto prima della data del 23 ottobre 2010.
Ne consegue che tutte le irregolarità delle posizioni lavorative accertate dalla Direzione Provinciale del Lavoro sono posteriori all’aggiudicazione ed all’avvio stesso del servizio.
Per tale ragione le predette censure, introdotte con il terzo ricorso per motivi aggiunti, sono in parte inammissibili ed in parte infondate.
Inammissibili, poiché, come correttamente eccepito dalla GSI, si tratta di irregolarità sopravvenute nella fase di esecuzione del servizio, le quali, dunque, sono sottratte alla giurisdizione amministrativa, oltre a non poter influire ex post sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione.
Infondate, poiché, come parimenti obiettato dalla GSI, vicende posteriori alla chiusura della gara non possono avere, retroattivamente, riflessi sulla legittimità della valutazione dell’offerta.
Anche in questo caso, resta peraltro salvo l’apprezzamento, da parte della stazione appaltante, delle eventuali inadempienze dell’affidataria rispetto agli impegni assunti, ai fini dell’esercizio dei rimedi da essa esperibili.
6. – Per quanto riguarda, infine, la censura di illegittimità del punteggio attribuito all’offerta tecnica della GSI per la voce "utilizzo di vaschette ad apertura facilitata" (la censura relativa alla voce "planimetria ed allocazione attrezzature" è già stata giudicata infondata al precedente paragrafo 3), proposta col secondo ricorso per motivi aggiunti, essa si risolve nella contestazione della bontà del giudizio formulato dalla commissione di gara, che tuttavia, costituendo espressione di un potere tecnico discrezionale, è sindacabile limitatamente all’ambito della manifesta irrazionalità, illogicità od errore di fatto, laddove nel caso in esame le valutazioni effettuate in merito dalla commissione di gara non risultano essere, anche per l’intrinseca opinabilità della questione sollevata in concreto (la più o meno agevole apertura delle vaschette), né abnormi, né manifestamente illogiche o affette da errori di fatto.
7. – In conclusione, il ricorso non merita accoglimento e va, conseguentemente, respinto.
La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6925/09), integrato da motivi aggiunti, lo respinge. –
Spese compensate. –
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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