Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando spedito in GUUE il 2 settembre 2009, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del "Piano straordinario per l’attuazione della 6a fase degli interventi del documento di valutazione dei rischi – D.Lgs. 81/08 (ex D.Lgs. 626/94) in asili nido, scuole materne, elementari, medie e civiche" per un importo a base d’asta di Euro 2.668.664,59, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
La ricorrente ha partecipato alla gara dichiarando l’intenzione di subappaltare le opere relative agli impianti elettrici ed offrendo un ribasso pari al 53,125%, risultato essere la migliore offerta.
Nella seduta del 26 ottobre 2009, la Commissione, una volta aperte le offerte economiche e determinata la soglia di anomalia (41,217%9), ha inviato i risultati della gara al Responsabile del procedimento per le incombenze ex art. 88 del D. Lgs. n. 163/2006.
In esito a richiesta di integrazione del 24 febbraio 2010, la ricorrente ha trasmesso gli elementi giustificativi delle schede di analisi prezzi su supporto informatico (formato PDF), fra i quali un preventivo rilasciato dalla ditta M. elettroforniture S.p.A..
In sede di verifica a campione espletata dal Settore Tecnico Scuole e Strutture Sociali, la citata ditta M., con nota del 23 marzo 2010, ha disconosciuto il preventivo ad essa attribuito, precisando che il documento "è chiaramente un falso….Non confermiamo quindi, alcuna quotazione ed informazione indicate nei documenti forniti ed allegati".
Nella seduta del 25 marzo 2010, il Gruppo di lavoro costituito per l’espletamento della verifica di anomalia ha sospeso, quindi, l’esame dell’offerta della ricorrente, rinvenendo nel suo comportamento "una potenziale lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante, nonché motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine".
Con comunicazione ex art. 7 della L. n. 241/1990, datata 29 marzo 2010, l’Amministrazione ha rese note all’istante le proprie contestazioni, alle quali, la ricorrente, ha controdedotto, rappresentando che la documentazione rivelatasi "falsa" sarebbe stata acquisita da S. S.r.l., propria abituale subappaltatrice, che, in caso di aggiudicazione, avrebbe provveduto all’esecuzione dei lavori di natura elettrica.
In sede di contraddittorio orale, svoltosi nella seduta del 22 aprile 2010, il rappresentante della S. si è limitato a ribadire la provenienza del preventivo contestato dal subappaltatore, producendo la nota datata 23 dicembre 2009 con la quale le sarebbe pervenuto il documento in contestazione.
A detta nota, peraltro, non era stato allegato alcun preventivo della società M., essendo stati acclusi unicamente preventivi di installazione impianti di A.F. e di G.E..
Il Gruppo di lavoro, al termine della seduta, ritenuto che il comportamento tenuto dall’Impresa S. S.r.l. configurasse "una lesione del rapporto fiduciario che deve essere alla base delle relazioni tra un’impresa e la stazione appaltante nonché un motivo ostativo alla partecipazione alla gara ab origine", ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara con riserva di segnalazione all’Autorità Giudiziaria.
Con determinazione dirigenziale n. 52 del 14 maggio 2010, il R.U.P. si è, poi, determinato a "non procedere a ulteriori approfondimenti rivolti alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Impresa S., stante il mancato possesso ab origine dei requisiti minimi per la partecipazione alla gara".
Nella seduta del 5 agosto 2010 le operazioni si sono concluse con l’estromissione della ricorrente "per i motivi indicati nella citata determinazione dirigenziale n. 52 del 14/05/2010" e con aggiudicazione della gara all’odierna controinteressata.
Con nota PG 634118 del 5 agosto 2010, l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’esclusione per i motivi indicati nel verbale datato 5 maggio 2010 e con nota PG 635035 del 6 successivo ha proceduto all’incameramento della polizza fideiussoria.
Con atto del 25 agosto, la ricorrente ha presentato istanza di riesame e l’Amministrazione ha confermatoli proprio precedente operato in data 7 settembre 2010.
In data 13 settembre è stata inoltrata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’inserimento nel Casellario informatico ed il 26 novembre è intervenuta la stipula del contratto con l’aggiudicataria.
Con nota n. 2608/11/VILA/Veri, l’Autorità di Vigilanza, sul presupposto della ritenuta falsità del preventivo prodotto e sul rilievo che "la formazione di atti non conformi e incongrui oltre la dichiarazione mendace costituiscono di per sé causa di esclusione, invalidando l’offerta in violazione del disciplinare di gara e facendo venir meno uno dei requisiti prescritti a pena di esclusione", ha comunicato che avrebbe dato corso all’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 27, comma 2 lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, nonché all’applicazione della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 6, comma 11 del Codice dei contratti.
Con il presente ricorso, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo l’illegittimità:
1. dell’esclusione dalla gara per travisamento e violazione degli artt. 38 e 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006;
2. dell’escussione della cauzione provvisoria per violazione dell’art. 23 della Costituzione, dell’art. 1 della L. n. 689/1981 e degli artt. 48 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006;
3. della segnalazione all’Autorità di Vigilanza per violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’Amministrazione resistente, l’Autorità di Vigilanza e la controinteressata H. S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno controdedotto ai suddetti motivi, chiedendo la reiezione del ricorso.
La controinteressata, inoltre, in via pregiudiziale, ha rilevato la tardività del ricorso notificato in data 8 ottobre 2010 nonostante il provvedimento di aggiudicazione fosse stato comunicato il 6 settembre 2010.
Nella camera di consiglio del 27 ottobre 2010, con ordinanza n. 1148, è stata accolta l’istanza di sospensione limitatamente all’incameramento della cauzione provvisoria ed all’esito della pubblica udienza del 23 febbraio 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente va definita la questione pregiudiziale introdotta dalla controinteressata con la quale ha eccepito la tardività del ricorso.
L’eccezione è infondata in quanto, preso atto che la conoscenza dell’aggiudicazione si è costituita in periodo feriale, il dies a quo per la proposizione dell’impugnativa decorreva dal 16 settembre e non già dal 6 settembre.
Il ricorso, pertanto, risulta essere stato notificato il 22° giorno dall’acquisita conoscenza nel pieno rispetto del prescritto termine di decadenza.
Quanto al primo motivo introdotto, la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione dalla gara nella parte in cui, dalla "mancata spiegazione in merito alla denunciata non paternità del preventivo…" cui si ricollega la lesione del rapporto fiduciario, è stato indotto il "mancato possesso ab origine dei requisiti minimi di partecipazione alla gara da parte della stessa impresa".
In punto di fatto, l’Impresa ricorrente afferma dunque la propria estraneità all’accaduto, disconoscendo la paternità del documento e rilevando che, in sede di audizione, avrebbe fornito esaustive spiegazioni e anticipando che il preventivo in contestazione le sarebbe pervenuto dalla subappaltatrice cui sarebbero stati affidati i lavori relativi all’impiantistica elettrica.
In punto di diritto essa respinge dunque il contestato difetto "ab origine" dei requisiti minimi stante il comprovato possesso di quelli prescritti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, denunciando l’insussistenza di violazioni di norme di legge o di altre disposizioni di carattere generale, suscettibili di ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.
Né a suo avviso il preventivo in questione, prodotto a sostegno della congruità dell’offerta, potrebbe costituire un titolo di ammissione alla gara né, stante l’esiguità degli importi con esso documentati, avrebbe potuto determinare un giudizio di incongruità dell’offerta.
Ne deriverebbe la piena applicazione del principio enunciato dall’Autorità di Vigilanza secondo la quale la presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso di quelli tecnicoorganizzativi ed economicofinanziari, restando astretta all’area delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) e incidendo pertanto solo sulla potenziale esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima (deliberazione A.V.C.P. n. 7 del 18.1.2007)
L’esclusione, infine, non potrebbe trovare fondamento nemmeno invocando la violazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/200 in tema di autocertificazioni (ritenuto dalla Stazione appaltante applicabile in via analogica), in quanto detta norma, disponendo che "fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera", rileverebbe unicamente in tema di non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del medesimo D.P.R. e non sarebbe di conseguenza applicabile alla falsità del preventivo prodotto in sede di verifica di anomalia.
La censura è infondata.
Il provvedimento di esclusione si fonda sulla duplice contestazione del mancato possesso ab origine dei requisiti di partecipazione e della lesione del rapporto fiduciario che deve necessariamente sussistere fra il pubblico committente e l’appaltatore rendendo sufficiente, ai fini della legittimità del provvedimento impugnato, la fondatezza anche di uno solo dei due presupposti.
Nella specie, in disparte ogni considerazione sulla riconducibilità della fattispecie all’esame al difetto dei requisiti di partecipazione, deve rilevarsi, infatti, che il venir meno del rapporto fiduciario è elemento di per sé sufficiente a sorreggerel’esclusione di un soggetto dalla procedura di gara (circa la rilevanza del rapporto fiduciario, v. Cons. St. 29 dicembre 2009, n. 8913).
Quanto alla efficienza causale del fatto nella specie contestato a determinare il venir meno della relazione fiduciaria, deve evidenziarsi che trattasi di una valutazione evincibile dai principi di correttezza e di buona fede tratti direttamente dalla disciplina codicistica, la cui applicabilità nella specie non può essere seriamente contestata stante la oggettiva gravità del comportamento, che, in difetto di una puntuale verifica, avrebbe indotto in errore la stazione appaltante.
In ogni caso deve sottolinearsi che sulle imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto grava il preciso onere di diligenza in sede di verifica preliminare della veridicità e attendibilità dei documenti da sottoporre al vaglio della Stazione appaltante con la conseguenza che ricade su di loro la responsabilità per la loro falsità o imprecisione.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la mancata ricorrenza delle condizioni per procedere alla escussione della cauzione che l’art. 48, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ricollega unicamente alla mancata prova dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa, richiesti dal bando di gara.
La censura é fondata.
La disposizione richiamata dispone che solo quando la prova in questione non sia fornita, ovvero non trovino conferma "le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11".
La norma, pertanto, in quanto contempla l’adozione di misure sanzionatorie, è da ritenersi di stretta interpretazione e, quindi, non applicabile al di fuori dei casi dalla stessa disciplinati.
Con il terzo motivo, la ricorrente, afferma l’inesistenza dei presupposti per la segnalazione dall’Autorità di Vigilanza ex art. 27, comma 2, lett. t) del D.P.R. n. 34/2000, vertendosi in ipotesi estranea all’ambito di applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.
La fattispecie all’esame, si sostiene, non rientrerebbe nemmeno nella previsione di cui all’art. 6, comma 11 del medesimo D.Lgs., egualmente riferito alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento.
La censura va disattesa.
La segnalazione impugnata, infatti, non costituisce un adempimento agli obblighi imposti in caso di mendacio circa la dichiarazione dei requisiti di partecipazione (che, in ipotesi, sarebbe stata inoltrata ai sensi della lettera dell’art. 27, comma 2, lett. s), ma risulta trasmessa ai sensi della successiva lett. t) a norma della quale "nel casellario sono inseriti in via informatica per ogni impresa qualificata i seguenti dati:… t) tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario".
Si tratta pertanto di segnalazione che le Stazioni appaltanti inoltrano in presenza di elementi che, pur non rientrando in specifiche ipotesi che lo impongano, sono ritenuti, di interesse ai fini di una eventuale annotazione presso il Casellario da disporsi a cura dell’Osservatorio e previa delibazione da parte di quest’ultimo circa la rilevanza del fatto.
Chiarito nei descritti termini il presupposto della segnalazione, la censura in disamina è priva di fondamento.
Da un lato l’Amministrazione ha, infatti, agito nell’esercizio di un potere riconosciutole dalla norma; dall’altro, si è determinata all’inoltro della segnalazione sul presupposto di una condotta obiettivamente grave, tale da indurla a procedere all’esclusione della ricorrente.
Sul punto, su espressa domanda della ricorrente, si precisa che qualora la segnalazione fosse stata inoltrata ai sensi della lett. s), per le considerazioni già esposte, sarebbe stata illegittima, stante l’impossibilità di applicare le sanzioni di cui all’art. 48 del Codice dei contratti a fattispecie diverse da quelle ivi considerate.
Per quanto precede il ricorso deve essere:
– respinto quanto all’impugnazione dell’esclusione dalla gara;
– respinto quanto alla domanda di annullamento della segnalazione in quanto effettuata ai sensi della lett. t) dell’art. 27, comma 2, del DPR n. 34/2000;
– accolto quanto all’impugnazione dell’incameramento della cauzione.
La reciproca soccombenza induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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