Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Va disposta la riunione dei due ricorsi indicati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione sia oggettiva che soggettiva entrambi,infatti, riguardano alcuni degli atti intervenuti nel corso della procedura di approvazione a tenore dell’articolo 12 del D. Lvo n. 387 del 29 dicembre 2003 (in seguito D.Lvo 387/2003) dell’impianto di produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare che la Società D.S.U. s. r. l. (in seguito Società) intende realizzare in località Palazzetto del Comune di Montenero di Bisaccia.
Gli elementi di fatto della vicenda processuale e le censure mosse nei due ricorsi possono essere dati per conosciuti così come esaurientemente illustrate negli scritti difensivi delle parti.
Deve essere esaminato con precedenza,perché pone la questione essenziale ai fini della decisione sulla legittimità degli atti del procedimento qui in esame, il ricorso contraddistinto dal n. 517 / 2010 proposto dal Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali.
Il ricorso è diretto contro i provvedimenti che hanno assentito la realizzazione dell’impianto e, segnatamente: a) l’autorizzazione unica resa ai sensi dell’articolo 12 del D. Lvo 387 / 2003 dal Dirigente del Servizio Energia della Regione Molise con determinazione n. 117 del 17 ottobre 2010; b) la nota del medesimo Servizio di indizione della Conferenza di servizi per il 28 settembre 2010 (nota n. 14893/10 dell’8 settembre 2010); c) il verbale della indicata Conferenza di servizi tenutasi il 28 settembre 2010; d) l’autorizzazione paeseggistica rilasciata dal Comune di Montenero di Bisaccia, autorità delegata dalla Regione, con atti n. 8712 del 22 settembre 2010 e n. 00010308 del 3 novembre 2001.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il punto centrale della controversia è nella verifica della legittimità o meno della estromissione degli organi del Ministero, segnatamente della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici del Molise, dalla Conferenza di servizi tenutasi in data 28 settembre 2010 ed indetta dal Servizio Energia della Regione Molise al fine di procedere all’approvazione del progetto in questione e della successiva adozione del provvedimento autorizzatorio di cui all’articolo 12 del D.Lvo 387/2003.
Sulla questione specifica il Collegio si è già pronunciato in senso negativo con sentenza n. 98 dell’otto marzo 2011 i cui contenuti sono in questa sede condivisi e che si riportano di seguito in alcuni passaggi decisivi.
L’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003 prevede che l’autorizzazione unica debba essere rilasciata a seguito di procedimento unico articolato secondo il modulo della Conferenza di servizi.
Non è dubbio che si tratti di Conferenza di servizi obbligatoria atteso che ai sensi del comma 3 deve essere necessariamente convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione.
Alla conferenza ai sensi del successivo comma 4 dell’articolo 12 citato, "partecipano tutte le Amministrazioni interessate" con il che è ribadito il carattere di doverosità della presenza di tutti i soggetti pubblici coinvolti nel procedimento autorizzatorio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.
La mancata indizione della Conferenza di servizi o la mancata partecipazione di amministrazioni titolari per legge di una competenza primaria, non può che comportare la illegittimità dell’autorizzazione unica in quanto ne risulta frustrata la finalità del legislatore di favorire la composizione degli interessi coinvolti nel procedimento attraverso la previsione di una sede unitaria di confronto reputata come la più idonea a superare eventuali ragioni di dissenso o di contrasto (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, I, 2 febbraio 2010, n. 1297 e 20 gennaio 2010, n. 578 nonché C.G.A.R.S. ordinanza 14 ottobre 2009, n. 1032 e 11 aprile 2008, n. 295).
Fermo restando che sono condivise le ragioni che hanno indotto il Tribunale a maturare il predetto l’orientamento è utile svolgere alcune ulteriori considerazioni.
Nel caso di specie alla Conferenza suddetta non è stata invitata la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici che invece avrebbe dovuto essere necessariamente parte del procedimento in questione posto che l’intero territorio comunale di Montenero di Bisaccia è sottoposto a tutela paesaggistica in forza del DM 2 febbraio 1970.
La mancata partecipazione di un’amministrazione interessata al procedimento,stante la formulazione inequivoca del ricordato quarto comma dell’articolo 12 del DPR 387 / 2003, determina la illegittimità dell’autorizzazione unica rilasciata alla Società.
Appare utile ribadire che lo strumento della conferenza dei servizi unitaria a cui debbono essere necessariamente presenti tutti i soggetti pubblici aventi titolo pronunciarsi sulla realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica con fonti rinnovabili è stato prescelto dal legislatore non solo in funzione di semplificazione del procedimento e di garanzia di una sua maggiore celerità ma in special modo perché tutti i soggetti pubblici coinvolti abbiano modo di maturare il proprio parere nella piena consapevolezza del complesso degli elementi di valutazione addotti da tutti i partecipanti in modo che la valutazione finale di sintesi di competenza dell’autorità procedente sia sostenuta da una istruttoria per quanto possibile completa e, comunque, non deve essere privata di alcun apporto previsto dalle norme dello specifico procedimento.
In altri termini si è voluto evitare che prese di posizione anticipate ed unilaterali potessero pregiudicare la realizzazione di opere cui sia l’ordinamento nazionale che comunitario attribuiscono un valore strategico ai fini del soddisfacimento delle esigenze di reperimento di fonti energetiche per il paese. E" questa la ragione di fondo della specialità del procedimento necessariamente unitario che l’articolo 12 del D. Lvo 387 / 2003 ha previsto.
La concentrazione in una unica sede ed in un unico momento di tutti i soggetti pubblici interessati con l’apporto di tutti gli elementi di fatto ed istruttori raccolti da ciascun partecipante alla Conferenza ha, altresì, la funzione di agevolare il raggiungimento di posizioni condivise superando le possibili divergenze di opinioni.
In questo contesto si spiegano anche le particolari condizioni e procedure previste per superare il parere negativo delle autorità preposte alla tutela dei vincoli di natura ambientale, storica, archeologica, architettonica e paesaggistica applicabili anche con riguardo alla conferenza di servizi di cui all’articolo 12 del D. Lvo 387 / 2003 in forza del richiamo alle disposizioni della legge n. 241 del 7 agosto 1990 e quindi anche all’articolo 14 – ter che tali procedure prevede in via generale. Le predette considerazioni sono oggi avvalorate dal contenuto degli articoli 14ter, comma 3bis, e 14quater, primo comma, della legge n. 241 del 1990 nel testo risultante dalle modifiche introdotte con il Decreto Legge n. 78 del 31 maggio 2010 che, come è noto, hanno previsto, rispettivamente, che se le opere da autorizzare in Conferenza di servizi sono sottoposte anche ad autorizzazione paesaggistica il " soprintendente si esprime, in via definitiva, in sede di conferenza di servizi, ove convocata in ordine a tutti i provvedimenti di sua competenza ai sensi del D.Lvo 22 gennaio 2004 n.42" ed, inoltre, che il parere in questione " a pena di inammissibilità deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso".
Alla stregua di tali considerazioni è del tutto ininfluente la formulazione non del tutto prespicua degli articoli 4 e 5 delle linee guida regionali (secondo cui il nulla osta paesaggistico dovrebbe precedere lo svolgimento della conferenza di servizi).
Né, per sanare l’omessa convocazione della indicata Soprintendenza in conferenza di servizi, vale eccepire che in realtà l’autorizzazione paesaggistica era già stata rilasciata dalla autorità delegata dalla regione con provvedimento n. 7812 del 22 settembre 2010 in esito al procedimento avviato in base all’articolo 146 del D. Lvo 22 gennaio 2004 n. 42 recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio (in seguito Codice) nel quale la Soprintendenza non aveva esercitato il potere di annullamento poiché la giurisprudenza ha già chiarito che il parere espresso dalla Soprintendenza al di fuori della conferenza di servizi è illegittimo per incompetenza assoluta alla stregua di atto adottato da un’autorità amministrativa priva di potere in materia (cfr. in tal senso la giurisprudenza qui sopra citata).
E’, peraltro, giustificato il silenzio tenuto dalla Soprintendenza che pur avendo ricevuto il progetto dell "impianto in questione fin dal 14 maggio 20010 non ha espresso il proprio parere vincolante nei termini indicati dalla norma qui richiamata posto che dovendo essere sentita obbligatoriamente in sede di conferenza dei servizi non aveva alcuna ragione di ritenere precluso il potere di pronunciarsi sulla questione per effetto del decorso dei termini previsti dall’articolo 146 del Codice, commi 9 e 10, norma, come si è detto, derogata dal regime speciale di cui al ripetuto articolo 12 del D. Lvo 387 / 2003.
In conclusione, le valutazioni relative alla compatibilità paesaggistica non sono state acquisite direttamente in Conferenza di servizi, come prescritto dall’art. 12, commi 3 e 4 del D. lgs. 387/2003, e, conseguentemente, in modo legittimo la Soprintendenza si è espressa successivamente con il parere reso il 1 ottobre 2010, parere che essendo in termini negativi ha poi determinato la sospensione dei lavori impugnata dalla Società unitamente al parere stesso con il ricorso n. 505 / 20010.
La illegittimità della autorizzazione unica rilasciata senza la previa acquisizione del parere vincolante della competente Soprintendenza giustifica, altresì, l’attivazione del potere di vigilanza spettante agli organi ministeriali in forza dell’articolo 18 del Codice per garantire la salvaguardia della integrità dei beni vincolati esposti al pericolo della realizzazione di opere non legittimamente autorizzate e ritenute offensive dei valori tutelati con il regime vincolistico.
Dall’accertata fondatezza del predetto motivo di censura discende che può farsi luogo all’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso posto che tutti gli atti impugnati con il ricorso qui in esame sono da annullare per la mancata convocazione alla Conferenza dei servizi della competente Soprintendenza sia l’autorizzazione unica che è priva di un momento procedimentale indispensabile, che con evidenza la nota di indizione della conferenza ed il relativo verbale ed anche, infine, l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune che. come detto, non poteva prescindere nel caso in esame per le peculiarità del procedimento contemplato dal ripetuto articolo 12 del DPR 387 / 2003 dal parere della Soprintendenza.
Si precisa, inoltre, che l’unitarietà del procedimento consente di ritenere il ricorso del Ministero dei beni e delle attività Culturali tempestivo posto che nei termini è stata impugnata l’autorizzazione unica conclusiva del procedimento. Né per le ragioni esposte era necessario impugnare in via autonoma l’autorizzazione paesaggistica data dal Comune il 22 settembre 2010. La tempestività della impugnazione della predetta autorizzazione da parte del Ministero è poi dimostrata anche dalla circostanza che il riesame effettuato dallo stesso Comune a fini di autotutela concluso il successivo 3 novembre 2010 non è meramente confermativo della precedente autorizzazione ma discende dalla considerazione di elementi diversi e rivalutati in modo autonomo dall’Amministrazione comunale (il ritardo in cui era incorsa la Soprintendenza nel formulare il parere di sua competenza) il che esclude ogni profilo di tardività del ricorso notificato al Comune di Montenero di Bisaccia il 14 dicembre 2010.
Le ragioni che giustificano l’accoglimento del ricorso del Ministero sin qui esposte privano di fondamento anche il nucleo essenziale delle censure svolte nel ricorso della Società (n. 505 / 2010) incentrato sulla considerazione che nel caso di specie il silenzio tenuto dalla Soprintendenza sulla pronuncia favorevole della Commissione per il paesaggio del Comune di Montenero di Bisaccia, intervenuta nella seduta dell’8 maggio 2010 ed inviata alla Soprintendenza il 13 maggio e ricevuta il successivo 14 maggio, sul progetto dell’impianto qui in esame avrebbe determinato il consolidarsi di detta pronuncia per il decorso del termine utile per la formulazione del parere vincolante di competenza dell’organo statale a tenore dell’articolo 146 del Codice, commi 9 e 10.
Si può prescindere per l’infondatezza del ricorso dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dall’Avvocatura dello Stato mentre devono, tuttavia, in questa sede essere esaminate anche le censure svolte con gli altri motivi di ricorso che non appaiono al Collegio meritevoli di accoglimento ed invero: a) a fronte della realizzazione di un’opera in area vincolata senza autorizzazione, ovvero in contrasto con il parere reso dalla Soprintendenza, rientra nelle funzioni di vigilanza proprie degli organi statali preposti alla tutela delle aree vincolate a tenore dell’articolo 18 del Codice il potere di inibire l’esecuzione delle opere stesse ovvero di sospenderne l’esecuzione se già in corso senza che sia necessario,per il carattere cautelare ed urgente tipico degli atti espressione di tale funzione, alcun preavviso ai sensi dell’articolo 7 della legge 241/1990; né ha oggettivamente alcun rilievo la individuazione erronea o inadeguata della norma attributiva di tale potere essendo invece rilevante solo che il potere esercitato trovi un suo preciso fondamento nell’ordinamento giuridico; b) la sospensione dei lavori è stata congruamente motivata attraverso il riferimento al mancato invito della Soprintendenza alla conferenza di servizi che ha portato al rilascio dell’autorizzazione unica impugnata con il ricorso n. 517/2010 né doveva essere espressa altra ragione tenendo conto di ciò che si è sin qui osservato sul punto; c) nello stesso ordine di idee non ha pregio evidentemente sostenere che l’invito della Soprintendenza avrebbe costituito un aggravio del procedimento; d) né appare priva di significato la circostanza che alla conferenza in questione abbia partecipato solo la Società e non uno soltanto dei soggetti pubblici coinvolti nel procedimento; e) in particolare è rilevante, quale sintomo rivelatore dello sviamento intervenuto nel procedimento in questione dedotto con specifica censura nei propri scritti dalla difesa dello Stato nel ricorso n. 517 / 2010, l "assenza dello stesso Comune di Montenero di Bisaccia che dopo aver rilasciato l’autorizzazione paesaggistica il 22 settembre 2010 (atto n. 8712) non si è presentato in conferenza e successivamente, con nota n. 9485 dell’11 ottobre ha comunicato " che l’ autorizzazione paesaggistica prot. n 8712 del 22 / 09 / 2010 sarà revocata " e ciò in un momento anteriore al rilascio dell’autorizzazione unica (si noti adottata con determinazione dirigenziale n. 117 del 18 ottobre 2010). Detta autorizzazione, quindi, è stata emessa mentre era in corso il procedimento di revoca dell’autorizzazione paesaggistica revoca, che poi non c’è stata solo perché lo stesso Comune (con nota del 3 novembre 2010 n. 10308) ha ritenuto che l’autorizzazione dovesse essere confermata per il ritardo con cui era stato espresso il parere della Soprintendenza. Questa determinazione conclusiva del subprocedimento di riesame a fini di autotutela è stata tuttavia presa quando il procedimento principale era già concluso sia quanto all’adozione dell’autorizzazione unica che con riguardo anche alla formulazione del parere negativo della Soprintendenza il che ne determina in via autonoma la illegittimità; f) nessun elemento prova che la Soprintendenza abbia voluto superare gli effetti del proprio silenzio con un intervento tardivo mentre è ragionevole ritenere più semplicemente che non era a conoscenza dello svolgimento del procedimento come risulta sia dal mancato invito alla conferenza che dalla espressa richiesta di accesso diretta ad avere copia dell’autorizzazione unica e del verbale della conferenza di servizi (avanzata alla regione Molise con nota del 2 dicembre 2010 n. 13799); g) non ha pregio perciò insistere ancora sulla tardività del parere reso dalla Soprintendenza per tutto ciò che si è sin qui detto; h) la motivazione del parere negativo qui in esame sia pure espressa in forma sintetica è, tuttavia, congrua e rende ragione del contesto paesaggistico ed ambientale su cui l’opera progettata avrebbe una incidenza negativa sia per la sua estraneità " per tipologia e materiali" rispetto ad un paesaggio " prettamente agricolo con seminativi estensivi "caratterizzato da una presenza ridotta di vegetazione arborea che per l’impatto visivo che comporterebbe sia dal centro urbano del Comune di Montenero di Bisaccia (impatto pur attutito dalla lontananza) che dalla strada PalataPetacciato
ed anche, infine, per la inadeguatezza delle opere di delimitazione e mitigazione che realizzerebbero una " cornice del tutto artificiale ed incongrua". Se si tiene conto che l’opera progettatainsiste in un’area vincolata e correlativamente dei limiti che incontra il sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di questo genere in dette aree si deve concludere che non sussistono nel caso di specie elementi di illogicità o contraddittorietà tali da minare la fondatezza del giudizio espresso dalla Soprintendenza; i) la valutazione comparativa degli interessi ambientali e di quelli correlati alla produzione di energia con fonti rinnovabili non è rimessa alla valutazione degli organi deputati alla tutela dei valori del paesaggio ma, invece, all’autorità procedente che anche nel procedimento delineato dall’articolo 12 del DPR n387/ 2003 non è priva di poteri che le consentano di superare nelle competenti sedi politico istituzionali eventuali pareri negativi degli organi statali preposti alla tutela del paesaggio.
Il ricorso n. 505 / 2010 è, pertanto, infondato.
Stante la complessità della vicenda procedimentale e tenuto conto delle incertezze legate ad un quadro normativo più volte modificatosi nel tempo, le spese di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Molise definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:
accoglie il ricorso n. 517 / 2010 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
rigetta il ricorso n. 505 / 2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.