Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso presentato dinanzi al Tar Lombardia, sede di Milano, la società M., non essendo stata ammessa a proseguire la gara per mancato raggiungimento del punteggio minimo richiesto dalla lex specialis in relazione alla componente tecnica della offerta, aveva impugnato tale esclusione deducendone l’illegittimità sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità, nonché per violazione dell’art. 17 del capitolato speciale di appalto.
Successivamente la ricorrente presentava due atti di motivi aggiunti deducendo tra l’altro la violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti in quanto la seconda classificata H. s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per accertate violazioni in materia di contributi previdenziali e del pari avrebbe dovuto essere esclusa la prima classificata ed aggiudicataria ati E.E. s.r.l. – E.T. s.r.l. per aver violato il divieto di intestazione fiduciaria posto dall’art. 17 della L. 19 marzo 1990, n. 55, e rilevando altresì l’esistenza, a carico dell’amministratore unico della E.E. s.r.l., di una condanna, regolarmente dichiarata, per violazione delle norme sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio di cui all’art. 51, comma 1, d. lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (Art. 38, comma 1, lett. d) d. lgs. 163/2006).
Si costituivano per resistere al ricorso sia l’amministrazione che la società controinteressata E.E. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ati costituita con E.T. s.r.l., contestando ogni avverso dedotto e concludendo per la reiezione del ricorso. All’udienza pubblica del 30 giugno 2010, sentiti i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Tar con la sentenza n.2986 del 14 luglio 2010 respingeva le censure dirette a contestare l’ammissione dell’ati E. E.T., dichiarando improcedibili per carenza di interesse le censure dirette a contestare l’ammissione della H. srl, respingendo infine le censure dirette a contestare le esclusione della M. s.p.a.. Respingeva quindi la domanda di risarcimenti dei danni.
Nell’atto di appello la appellante sostiene la erroneità della sentenza del primo giudice reiterando le censure respinte dal Tar.
Si è costituita la società E.E. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ati costituita con E.T. s.r.l..
Alla udienza dell’11 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’azienda ospedaliera intimata aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento, suddiviso in lotti, del servizio di ritiro, raccolta, stoccaggio, trasporto e smaltimento finale dei rifiuti prodotti dall’azienda stessa per una durata di 48 mesi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; per il lotto 2 partecipavano la ricorrente ed altre due imprese.
L’art. 17 del capitolato speciale di appalto, dopo aver indicato nel dettaglio i criteri e i sub criteri di valutazione della componente tecnica dell’offerta ed i relativi punteggi attribuibili, al punto 2 (come modificato) stabiliva che non era ammessa alla prosecuzione della gara la ditta che non conseguiva un punteggio di almeno 21/40.
Per la verifica dei requisiti veniva sorteggiata la ricorrente che veniva dapprima ammessa con riserva, in attesa di accertare la compatibilità con la prosecuzione della gara dei diversi precedenti penali dichiarati dai suoi legali rappresentanti, e poi definitivamente ammessa sulla base di un parere pro veritate richiesto dall’amministrazione in cui si concludeva per l’opportunità di far proseguire la gara anche alla M. s.p.a. in applicazione del favor partecipationis, nonostante la specifica pertinenza con l’oggetto dell’appalto delle condanne dichiarate.
Nella seduta pubblica del 4 novembre 2009, presente un rappresentante della ricorrente, il RUP dava lettura dei punteggi attribuiti dalla Commissione (ati E.E. 37,25, H. 22,25, M. 14,33) e comunicava la non ammissione di M. s.p.a. alla prosecuzione della gara per non aver raggiunto il punteggio minimo richiesto dall’art. 17 del sopradetto capitolato speciale d’appalto.
Il Tar con la sentenza n.2986 del 14 luglio 2010 respingeva le censure dirette a contestare l’ammissione dell’ati E. E.T., dichiarando improcedibili per carenza di interesse le censure dirette a contestare l’ammissione della H. srl, respingendo le censure dirette a contestare le esclusione della M. s.p.a..
2. Con il primo motivo di appello la società M. reitera l’ottavo motivo proposto in primo grado censurando la ammissione dell’ati E.T. E.E. risultata aggiudicataria alla procedura di gara evidenziando che la medesima non aveva presentato la dichiarazione circa la assenza della clausola di esclusione ex art. 38 comma 1 del d.lgs. 163 del 2006 e cioè la dichiarazione ivi prevista di divieto di intestazione fiduciaria posto dall’art. 17 della legge n.55 del 1990.
Come rilevato dal primo giudice, la dichiarazione di cui alla lett. d) non è inclusa nella dichiarazione ex art. 38, comma 1, d. lgs. 163/2006 contenuta nel modello Alfa 1 predisposto dalla stazione appaltante che tutte le concorrenti hanno pedissequamente utilizzato. Tant’è che nessuna delle concorrenti, compresa la appellante, ha prodotto tale dichiarazione.
Esattamente il primo giudice ha richiamato il principio di certezza dei rapporti giuridici che deve caratterizzare ogni pubblica selezione secondo il quale, nella ipotesi un cui una causa di esclusione non sia espressamente prevista dalla lex specialis di gara, è precluso all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di ritenere necessario il compimento di un incombente a carico della impresa non previsto dalla lex specialis.
E’ peraltro principio consolidato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione che ha predisposto la lex specialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.
In sostanza, laddove la lex specialis non preveda una determinata dichiarazione a pena di esclusione, anzi, come nel caso di specie, prescriva di utilizzare un modello che non includa tale dichiarazione e che, al contempo, tutte le partecipanti abbiano utilizzato detto modello omettendo la dichiarazione, non si determina alcun vulnus alla par condicio e non può ravvisarsi alcun interesse concreto dell’amministrazione ad invalidare la gara escludendo tutte le imprese partecipanti.
Il mezzo di gravame pertanto non merita accoglimento.
3. Infondato è anche il secondo motivo di appello, reiterativo del nono motivo dedotto in primo grado, con il quale la M. s.p.a ha contestato la ammissione alla gara dell’ati E.T.E.E. per la presenza di precedenti penali ostativi a carico del Presidente del Consiglio di Amministrazione della E.T. s.r.l..
Trattavasi di condanna definitiva in data 27 aprile 2006 a carico dell’amministratore unico, direttore tecnico e legale rappresentante della E.E. s.r.l., pronunciata dal Tribunale di Genova, per violazione delle norme di attuazione delle direttive 91/156/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio, art. 51, comma 1, d, lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, reato per il quale venivano concesse le attenuanti generiche e inflitta la condanna al pagamento dell’ammenda di Euro 2.000.
4. Il Tar ha respinto la censura con argomentazioni condivisibili evidenziando che: "l’esame dei verbali della commissione di gara fa emergere come l’istruttoria della commissione di gara sia stata quasi integralmente assorbita dal controllo dei diversi precedenti penali a carico del legali rappresentanti della M." e che: "..pur non evincendosi dai verbali di gara una attività di accertamento specifica sulla posizione del G., tuttavia, dalla comparazione del numero dei precedenti penali dichiarati da M., ai sensi dell’art. 38 lett. c) d. lgs. 163/2006, sottoposti a verifica, di poi positivamente superata, con l’unico precedente penale dichiarato da E.E. s.r.l., non possa ritenersi che la commissione abbia operato illegittimamente ammettendo quest’ultima alla prosecuzione della gara, anche in applicazione del principio del favor partecipationis, nella fattispecie in esame dispensato ad entrambe le concorrenti in evidente par condicio".
Appare pertinente anche il richiamo, da parte del primo giudice, all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la stazione appaltante che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale anche sotto il profilo della gravità da valutarsi in relazione all’oggetto specifico dell’appalto, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa mentre è la valutazione di gravità che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.
Anche tale motivo pertanto non è meritevole di accoglimento.
5. In ordine logico va ora esaminato il settimo mezzo proposto con il quale la società appellante denunzia la illegittimità del punteggio negativo attribuito alla componente tecnica della sua offerta di 14,33 punti con conseguente esclusione per mancato raggiungimento della soglia minima di 21/40 fissata dall’art. 17 del Capitolato Speciale di appalto.
5.1. La M. in sintesi si duole:
della valutazione della offerta tecnica relativa alla fornitura dei contenitori riutilizzabili (parametro 1.1., punto VII.d. dell’atto di appello). Tale offerta determinava, secondo la appellante, una miglioria e dunque un risparmio economico per la stazione appaltante intendendo la appellante impiegare i contenitori riutilizzabili con riduzione del quantitativo finale dei rifiuti oggetto di smaltimento. Pertanto secondo la società M. la fornitura di contenitori riutilizzabili proposta a titolo gratuito meritava di essere premiata con la attribuzione del punteggio massimo nella valutazione del relativo parametro 1.1.. La stessa fornitura rilevava ancora in via autonoma ai fini della attribuzione del punteggio aggiuntivo del parametro 3 (eventuali migliorie inerenti l’appalto a titolo interamente gratuito, punto VII.g.) riguardo alla quale la offerta della M. aveva beneficiato di soli 3,33 punti contro i 10 della aggiudicataria.
– della valutazione relativa al paragrafo 1.2. "Relazione sintetica circa gli automezzi…" (punto VII.d.). Riguardo a detta voce la Commissione ha attribuito alla odierna appellante un giudizio di insufficiente in quanto "Non viene fatto nessun accenno al sistema di pesatura a bordo" (solo 2 dei n.6 punti a disposizione). L’attribuzione del punteggio tuttavia sarebbe illogica ed immotivata atteso che la pesatura a bordo per la quale era stato attribuito il negativo punteggio era espressamente prevista dal capitolato di appalto che la M. aveva sottoscritto per accettazione;
– della valutazione di 0,50 punti corrispondente al giudizio di insufficiente attribuita al parametro 1.3. "Relazione sulle modalità di gestione delle emergenze e degli interventi non programmati" (VII.e.). Secondo la appellante, contrariamente a quanto ritenuto dalla commissione, tale relazione sarebbe ampia ed esaustiva;
– della valutazione di n.2 punti corrispondente al giudizio di insufficiente attribuita al parametro 2 "Relazione circa i metodi di controllo della qualità del servizio reso nonché descrizione delle modalità per garantire la qualità dello stesso" (punto VII.f.); l’appellante rileva che il capitolato alla pag. 11 imponeva ai concorrenti solo la presentazione di una "breve relazione tecnica", giammai adempimenti onerosi, né la commissione avrebbe tenuto conto dei corsi di formazione del personale.
Conclusivamente il modesto punteggio complessivo attribuito alla M. sarebbe illegittimo spettando alla stessa la attribuzione del punteggio di 37,25, in ogni caso superiore a n.21 punti, soglia minima fissata dall’art.17 punto 2 del Capitolato come rettificato in data 14 luglio 2009 risultando illegittima la decisione della Commissione di arrestare l’esame della offerta della M. alla sola parte tecnica senza procedere alla apertura della busta economica.
5.2. Il Tar ha respinto tali doglianze rilevando in generale che il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica può limitarsi al solo controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa e che dall’esame degli atti di gara emergeva: "..l’accuratezza con cui la commissione ha esaminato e valutato ogni singolo punto dell’offerta, ivi compresi quelli su cui specificatamente si appuntano le doglianze della ricorrente…".
Che anche il solo punteggio numerico poteva essere sufficiente in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo i criteri prefissati dalla stazione appaltante nella lex di gara estremamente dettagliati.
Entrando poi nel merito di alcuni dei punti evidenziati dalla M. il Tar ha ritenuto infondate le relative doglianze.
6. La Sezione ritiene di confermare le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.
Con riferimento alle gare di appalto, la giurisprudenza ha chiarito che nella fase di valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio delle commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010 n. 8410; V, 29 dicembre 2009, n. 8833).
Nel caso in esame l’art. 17.1 del capitolato individua dettagliati criteri e sub criteri di valutazione della offerta e relativo sistema di attribuzione dei punteggi che non lascia ampi margini di discrezionalità alla commissione di gara se non, come rilevato esattamente dal primo giudice, quello connaturato alle valutazioni da effettuarsi con il sistema della offerta economicamente più vantaggiosa.
Con l’effetto che ai fini di integrare l’onere motivazionale sarebbe stato sufficiente anche l’indicazione del solo punteggio numerico essendo soddisfatto il requisito di specificità dei criteri; cionondimeno la commissione, oltre che attribuire un voto numerico, ha esplicitato, sia pure sinteticamente, le ragioni dell’apprezzamento espresso. Ed infatti:
6.1. Quanto al punto VII.c. (parametro 1.1.) per il quale la commissione ha valutato l’offerta come sufficiente mentre la appellante assume che alla stessa andava attribuito il massimo punteggio e punto VII.g. (parametro 3 relativo ad eventuali migliorie inerenti l’appalto a titolo interamente gratuito) riguardo al quale l’offerta M. ha beneficiato di soli 3,33 punti mentre l’offerta della aggiudicataria 10 punti, si osserva quanto segue.
Come già ricordato l’art. 1.1 del capitolato speciale di gara definisce l’oggetto dell’appalto come "servizio di ritiro, raccolta, stoccaggio, trasporto e smaltimento finale dei rifiuti" ospedalieri e dunque, non comprende la fornitura dei contenitori per la raccolta, né monouso, né riutilizzabili; in ogni caso la valutazione della offerta e la convenienza della proposta della M. come miglioria del servizio, era chiaramente rimessa alla valutazione tecnica della commissione che l’ha ritenuta "di difficile attivazione relativamente allo stoccaggio e movimentazione dei rifiuti stessi". La valutazione della commissione di evidente intelligibilità pur nella sua sinteticità appare insindacabile sul piano del merito. In disparte si rileva che altra ditta aveva già ricevuto l’appalto per la fornitura di contenitori e bidoni per rifiuti occorrenti alla Azienda per un periodo di tre anni con l’effetto che la proposta della appellante andava a sovrapporsi con la fornitura disposta con altra gara. Tanto basta per ritenere la valutazione della commissione, anche nella attribuzione dei pesi alle varie migliorie presentate, ragionevole ed esente dalle censure formulate.
6.2. Quanto al punto VII.d. (parametro 1.2) "Relazione sintetica circa gli automezzi, attrezzature ecc.." per il quale la appellante ha ricevuto 2 dei 6 punti a diposizione, è sufficiente rilevare che la stessa non contesta di non avere fatto cenno nella relazione al sistema di pesatura a bordo, ritenendo che nonostante tale omissione le potesse essere attribuito un punteggio superiore per avere sottoscritto in adesione, il capitolato speciale di gara che tale modalità di servizio prevedeva.
Appare quindi non illogico il giudizio formulato dalla commissione che anche in relazione alla sopradetta omissione ha ritenuto insufficiente il complessivo livello dell’elaborato tecnico.
6.3. Quanto al punto VII.e. la M. si duole della attribuzione del punteggio di 0,50 punti corrispondente al giudizio di insufficiente, attribuito al parametro 1.3.: "Relazione sulle modalità di gestione delle emergenze….". La commissione aveva ritenuto che la M. "..relaziona in modo alquanto generalizzato le varie fasi della procedura di raccolta e trasporto dei rifiuti provenienti dalle strutture sanitarie. In altre due pagine indica brevemente il Piano di emergenza in caso di manifestazioni sindacali e un generico Piano di emergenza per cause di forza maggiore….".
Osserva la Sezione che sia pure sinteticamente la commissione ha esplicitato le ragioni del punteggio di insufficiente attribuito ritenendo generica ed inadeguata ("breve") la relazione presentata dalla M..
E’ il caso di ribadire che la formulazione dei giudizi e la determinazione dei punteggi, affidati alla discrezionalità tecnica della Commissione di gara, non sono censurabili nel merito e sono immuni da vizi sul piano della legittimità, ove siano sorrette da valutazioni che non si rivelino manifestamente irragionevoli o sproporzionate.
Nel caso in esame appaiono meramente assertive le affermazioni della M. che i vari piani presentati siano ampi ed esaustivi sfuggendo la fattispecie al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità.
6.4. Quanto al parametro VII.f. corrispondente al parametro 2 appare logica ed esaustiva la motivazione della commissione che aveva rilevato che la appellante "Non approfondisce quanto richiesto dal parametro in esame" relativo ai metodi di controllo della qualità del servizio reso e descrizione delle modalità per garantire la qualità dello stesso.
Assume la M. che la valutazione sarebbe manifestazione ingiustificata ed illegittima dovendo i concorrenti presentare solo una breve relazione tecnica, giammai adempimenti più onerosi.
Anche in questo caso, come nel precedente, si rileva che non rientra nei poteri del giudice amministrativo il vaglio nel merito della bontà delle valutazioni tecniche formulate dall’Amministrazione in assenza di indici sintomatici sicuri dai quali desumere la incoerenza del giudizio espresso dalla commissione.
7. Gli altri motivi di appello n.3, 4, 5, 6, sono tutti diretti a censurare la illegittimità della ammissione in gara della H. s.r.l., società seconda classificata nella procedura, per violazione dell’art. 38 comma 1 lett.i del d.lgs n.163 del 2006.
Atteso l’esito reiettivo dei due primi mezzi di appello proposti, il primo diretto alla rinnovazione della intera gara, il secondo alla collocazione della impresa aggiudicataria, tuttavia la M. non ha interesse come peraltro esattamente rilevato dal primo giudice, ad ottenere la esclusione della impresa seconda classificata.
8. In conclusione la sentenza appellata resiste alle censure formulate.
L’appello pertanto non merita accoglimento.
9. Spese ed onorari attesa la peculiarità della fattispecie possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese ed onorari compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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