Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società B.S.F. s.r.l. adiva il Tar Campania, sede di Napoli, per chiedere l’annullamento del provvedimento del responsabile del settore gare del comune di Bacoli n. 806 del 19 novembre 2009 con il quale era stato affidato il servizio pubblico di farmacia comunale alla dottoressa L.C..
Esponeva in fatto la società ricorrente che il comune di Bacoli, con delibera di Giunta Municipale n. 54 del 10.11.2008, indiceva procedura aperta per l’affidamento del servizio pubblico di farmacia comunale ex art.113 del d.l.gvo n. 267/2000 e art.23 bis, comma 1, del d.l. n.112/2008 su cui il comune aveva esercitato il diritto di prelazione; il sistema di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, richiedendosi, a pena di esclusione, oltre al possesso dei requisiti prescritti, anche ulteriori prescrizioni in tema di disponibilità dei locali.
La ricorrente presentava domanda classificandosi al 2° posto preceduta dalla dottoressa Carannante, ma a seguito di accesso agli atti emergeva che la aggiudicataria non aveva prodotto documenti richiesti nel bando a pena di esclusione, che il progetto tecnico presentava lacune sotto il profilo finanziario, tra l’altro ammettendosi la copertura tramite un mutuo di Credifarma per Euro 100.000,00 sebbene tale finanziaria non potesse erogare un mutuo.
Il Comune si costituiva per evidenziare la correttezza dell’operato dell’Amministrazione.
La controinteressata si costituiva sostenendo la infondatezza del ricorso e, con ricorso incidentale, deducendo che la ricorrente in via principale aveva illegittimamente inserito nella busta B l’importo dell’offerta che andava invece presentato nella busta C, che vi sarebbe comunque una discrasia tra il ribasso nella busta B (5,061%) e quello contenuto nella busta C (5,61) e che sarebbe illegittima la nomina da parte dell’amministratore unico quale direttore tecnico della farmacia.
Il Tar Campania Napoli, con sentenza n.9182 del 26.5.2010, esaminava pregiudizialmente il ricorso incidentale della dottoressa Carannante accogliendo la censura di violazione del principio di segretezza della offerta economica da parte della B.S. avendo questa inserito nel piano economico finanziario contenuto nella busta B (offerta tecnica), anche il canone annuo di gestione (offerta economica).
Presenta appello avverso la sentenza la società B.S.F. esponendo con il primo motivo che secondo la disciplina di gara, nel progetto tecnico di cui alla busta B, doveva necessariamente essere incluso, a pena di esclusione, un piano economico finanziario diretto a comprovare la sostenibilità del progetto di gestione e dunque la sua remuneratività. Con l’effetto che la ottemperanza alla previsione della lex specialis non può divenire causa di esclusione.
Con il secondo motivo espone che al più il primo giudice avrebbe dovuto valutare la portata perplessa della disciplina di gara in quanto la omessa previsione della indefettibile voce di costo all’interno del piano economico e finanziario avrebbe costituito un vizio della offerta per violazione della veridicità ed attendibilità del piano economico finanziario, omissione sanzionata a pena di esclusione.
Con il terzo motivo la appellante riproduce i motivi assorbiti dal primo giudice.
Al riguardo la appellante solleva eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado dalla appellata contro il bando di gara che aveva regolato, con clausola espressa di esclusione, i requisiti di accesso alla selezione ulteriori ed aggiuntivi rispetto ai requisiti generali previsti dalle procedure di evidenza pubblica e quindi, in quanto immediatamente lesivo, andava necessariamente impugnato a pena di decadenza entro il termine di 60 giorni dalla pubblicazione del bando e nel merito ha assunto che il ricorso incidentale non sarebbe fondato.
La appellante poi riproduce i motivi assorbiti in primo grado sostenendo che la aggiudicataria andava esclusa per violazione di inderogabili prescrizioni del bando di gara in quanto non aveva presentato documenti essenziali ai fini della partecipazione relativi alla idoneità igienico sanitaria dei locali, alla figura del Direttore Tecnico, al certificato di idoneità fisica ed alla autodichiarazione sul possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 38 d.lgs. 163 del 2006.
Si è costituita la dottoressa Carannante chiedendo il rigetto dell’appello.
Dopo la discussione orale dell’11 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Come esposto in fatto il Tar Campania Napoli, con sentenza n.9182 del 26.5.2010, esaminava pregiudizialmente il ricorso incidentale della dottoressa Carannante accogliendo la censura di violazione del principio di segretezza della offerta economica da parte della odierna appellante B.S. avendo questa inserito nel piano economico finanziario contenuto nella busta B (offerta tecnica) anche il canone annuo di gestione (offerta economica).
La appellante assume, nell’atto di appello, che il Tar non avrebbe tenuto conto della concreta disciplina di gara che imponeva, a pena di esclusione, di inserire nel progetto tecnico, un piano economico finanziario diretto a comprovare la sostenibilità del progetto tecnico di gestione e dunque la sua remuneratività.
Secondo la appellante, l’ottemperanza ad una espressa previsione della lex specialis non poteva divenire una causa di esclusione tanto più che il canone di gestione, rientrando nei costi di servizio, doveva necessariamente concorrere con le altre poste passive nel bilancio previsionale per comprovare con le voci attive l’equilibrio di bilancio.
2. Prima di entrare nel merito della censura la Sezione si deve fare carico di esaminare la richiesta istruttoria formulata dalla appellante all’udienza orale di trattazione, in relazione alla intervenuta legge regionale campana n.15 del 1 dicembre 2010, che ha adombrato la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione per la avvenuta soppressione della farmacia comunale di cui si controverte. Tuttavia essendo stata la richiesta istruttoria avanzata in termini dubitativi e non evincendosi allo stato dalla documentazione depositata elementi univoci in ordine alla soppressione della farmacia comunale, la Sezione ritiene di trattenere la causa per la decisione.
3. La sentenza del Tar deve essere confermata.
Esattamente ha osservato il Tar che nel caso in cui alla gara sono ammessi più di due imprese (come nel caso in esame in cui hanno partecipato 4 imprese) deve darsi applicazione all’orientamento giurisprudenziale che ha affermato che se il ricorso incidentale deve essere accolto, comportando così l’esclusione dalla gara del ricorrente principale, viene meno in capo a questo ultimo la legittimazione al ricorso che va pertanto dichiarato improcedibile. Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere, non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara; il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità (Cons. Stato, A.P. 15.4.2010, n.2155; n. 11 del 2008; VI, 16.2.2010, n.850).
4. Quanto al ricorso incidentale deve in primo luogo sottolinearsi che lo stesso non ha investito tardivamente il bando di gara, come sostenuto dalla appellante, bensì la sola prosecuzione della ricorrente principale alla gara in violazione delle regole dettate dal bando in ordine alle modalità di presentazione delle offerte; ed invero nell’art.5 del bando era previsto, a pena di esclusione dalla procedura, che la busta A doveva contenere documenti, la busta B afferiva all’aspetto tecnico e la busta C a quello economico.
Esattamente il Tar ha ritenuto, con rilievo del tutto assorbente anche nell’odierno gravame, che nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Conseguentemente, ove dovesse esistere siffatta commistione, sarebbe violata la regola della par condicio espressamente sancita dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, VI, 12.12.2002, n.6795).
Nel caso concreto cio" comportava che la concorrente doveva presentare la sua offerta economica in una specifica busta in modo tale che il suo contenuto non fosse letto prima della valutazione della documentazione e che la commissione non poteva aprire la busta contenente l’offerta economica prima della valutazione della documentazione.
Si tenga poi conto che, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellante, la lex specialis era del tutto univoca nel prevedere che la offerta economica andava allegata alla sola busta C e che dunque non poteva essere contenuta nella busta B la cui documentazione era espressamente riferita alla offerta tecnica.
Appare condivisibile al riguardo la affermazione della appellata che se è vero che nella busta B doveva essere inserito il piano economico finanziario, tale piano, per quanto disposto dal disciplinare, che distingueva nettamente la documentazione da allegare nei tre documenti, in alcun modo poteva identificarsi con l’elemento prezzo che obbligatoriamente andava indicato nella busta C mentre nella busta B tale piano doveva essere indicato in maniera generica unitamente alle altre spese, senza tuttavia la indicazione del prezzo offerto a meno di non alterare il principio di segretezza delle offerte.
In conclusione, esattamente il primo giudice ha ritenuto, accogliendo il ricorso incidentale della controinteressata, il ricorso principale proposto dalla società B.S.F. come improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione poiché proposto da impresa che non poteva ottenere alcuna utilità.
L’appello quindi non merita accoglimento mentre le spese e gli onorari del grado possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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