Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La società ricorrente chiede l’esecuzione della decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, 25 agosto 2009 n. 5035, passata in giudicato.
Tale pronuncia, in riforma della sentenza del TAR per la Liguria, Sezione Prima, n. 1220/2008, e in accoglimento dell’appello proposto dall’attuale ricorrente, ha annullato tutti gli atti (in particolare, "il bando di gara e l’aggiudicazione") della procedura indetta dalla Azienda Ospedaliera Universitària San Martino di Genova, per l’affidamento, della durata di sei anni, della fornitura di "provette sotto vuoto, controllo qualità e arredi".
In particolare, la decisione passata in giudicato ha accertato "l’illegittimità in radice della gara così come espletata", per violazione dell’obbligo di osservare il termine minimo per la ricezione delle offerte di cinquantadue giorni, stabilito dall’articolo 70 del codice dei contratti pubblici.
La domanda di ottemperanza proposta in questa sede dalla ricorrente mira ad ottenere la prescrizione delle modalità esecutive della sentenza passata in giudicato, "anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso, in luogo dell’amministrazione, dichiarando nulli gli atti in violazione del giudicato e cioè il contratto sottoscritto tra l’Amministrazione e I.", in data 18 giugno 2008.
2. La società Intercosult s.r.l., originaria aggiudicataria, resiste al ricorso.
Anche l’Azienda Ospedaliera intimata si è costituita in giudizio, sollevando diverse eccezioni preliminari.
Deduce, anzitutto, il difetto di giurisdizione amministrativa, sostenendo che la cognizione della domanda, quanto meno nella parte riferita alla privazione di effetti del contratto stipulato, appartenga alla giurisdizione ordinaria.
L’eccezione è priva di pregio. Infatti, non è discutibile che, per le controversie relative alla sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, proposte dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010 (27 aprile 2010), sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa.
A norma dell’articolo 5 del codice di procedura civile, "la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo". Pertanto, non è più configurabile la giurisdizione ordinaria in relazione a controversie aventi per oggetto l’accertamento dell’inefficacia o della nullità del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.
3. L’amministrazione eccepisce, poi, la tardività della domanda formulata dalla ricorrente, concernente la dichiarazione di "nullità" del contratto, sostenendo che la ricorrente fosse venuta a conoscenza del contratto già in data 4 luglio 2008, quando copia dell’atto è stata depositata in giudizio.
L’eccezione non è fondata. Nel contesto temporale in cui si è svolto il giudizio di cognizione non vi era alcun onere di impugnare, entro un determinato termine decadenziale, il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione di cui si assume l’illegittimità.
4. L’amministrazione lamenta, ancora, che non le sia stata notificata la preventiva diffida di cui all’articolo 90 del regolamento di procedura.
Anche questa eccezione non ha pregio. Il ricorso in esame, infatti, è stato presentato nel vigore del nuovo articolo 114 del codice del processo amministrativo, che non richiede più la preventiva diffida, quale condizione di ammissibilità o di procedibilità della domanda di esecuzione.
5. L’Azienda resistente rileva, poi, che, nel caso di specie, non si potrebbe affermare la "nullità" del contratto, per asserito contrasto con il giudicato, dal momento che la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione è intervenuta dopo la stipulazione del contratto. Inoltre, in base alla normativa contenuta nel decreto legislativo n. 53/2010, ora trasfusa nel codice del processo, non si potrebbe più dichiarare la nullità del contratto, ma, semmai, la sua inefficacia, previo accertamento dei rigorosi presupposti stabiliti dalla nuova normativa.
Le argomentazioni esposte dall’amministrazione sono astrattamente corrette, ma, in concreto, non sono idonee a dimostrare l’inammissibilità della pretesa sostanziale fatta valere dalla parte ricorrente.
Infatti, la richiesta formulata dalla società interessata mira ad ottenere il rinnovo delle operazioni di gara, emendate dai vizi procedimentali accertati dalla pronuncia passata in giudicato e relativi alla violazione del termine per la ricezione delle offerte. Tale nuova attività amministrativa presuppone l’accertamento della inefficacia del contratto, dipendente dall’annullamento della aggiudicazione.
In questa prospettiva, l’impreciso riferimento, compiuto nel ricorso, alla invalidità per contrasto con il giudicato e l’inesatto richiamo alla formula della "nullità" del contratto, anziché alla inefficacia, non determinano alcuna inammissibilità della domanda, perché il giudice ha il potere di qualificare l’azione proposta.
Nel caso di specie, la richiesta dell’interessata è indirizzata alla attuazione del giudicato di annullamento della contestata procedura di gara, da realizzare mediante il rinnovo del procedimento e l’accertamento della assenza di effetti del contratto medio tempore sottoscritto dall’amministrazione con la società I.. Si tratta di una domanda ammissibile in sede di ottemperanza, perché diretta alla attuazione del giudicato.
6. Con un’altra eccezione, l’Azienda ospedaliera deduce che la sentenza n. 5038/2009 non si è pronunciata sulla validità e l’efficacia del contratto di appalto: "conseguentemente, anche dopo la citata decisione, detto contratto deve ritenersi valido e efficace".
L’eccezione è destituita di fondamento. È vero, infatti, che la pronuncia n. 5038/2009 ha omesso qualsiasi riferimento esplicito alla efficacia del contratto. Tale omissione risulta pienamente coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante (anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione), secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario.
In base a tale impostazione ricostruttiva, peraltro, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo ha il potere di conoscere, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento della aggiudicazione.
7. La nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, è caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele, imposta dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE: ora spetta al giudice "che annulla l’aggiudicazione" il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto. È evidente, peraltro, che tale nuova regola non può trovare applicazione nei giudizi definiti, in sede di cognizione, con sentenza passata in giudicato in epoca anteriore al 27 aprile 2010 (data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010), in relazione a procedure di gara concluse prima della scadenza del termine di recepimento della citata direttiva n. 66/2007/CE.
Pertanto, in relazione alle controversie definite con sentenza passata in giudicato prima di tale data, resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto.
8. L’amministrazione intimata sostiene, ancora, che, in seguito all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, l’inefficacia del contratto non costituisce più una conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma rappresenta l’esito, meramente eventuale, di un complesso giudizio, incentrato sull’apprezzamento di una pluralità di elementi di fatto, come stabilito, ora, dagli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.
La prospettazione indicata dall’amministrazione intimata è, nelle sue linee generali, condivisibile.
I nuovi parametri normativi contenuti negli articoli 121 e 122, riferiti alle modalità di esercizio di un potere di cognizione e di decisione del giudice, devono trovare piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, purché sia ancora controversa l’efficacia del contratto. Infatti, le norme, avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione anche nei giudizi in corso. Pertanto, l’esito della inefficacia del contratto può affermarsi solo in seguito alla corretta applicazione delle regole contenute negli articoli 121 e 122.
In tale prospettiva, va affermato che la fattispecie per cui è processo non rientra nel campo di applicazione dell’articolo 121 del codice, riguardante i casi di "gravi violazioni" (affidamenti diretti illegittimi" e mancato rispetto dei termini dilatori per la stipulazione del contratto). Il caso in esame, invece, è assoggettato alla disciplina di cui all’articolo 122 del codice.
9. Sulla base di questi elementi, è possibile rilevare, in primo luogo, che il contratto, stipulato in data 4 luglio 2008, ha una durata di sei anni e ha per oggetto la fornitura di prodotti e arredi destinati al "centro prelievi" dell’amministrazione sanitaria intimata.
Pertanto, è ancora apprezzabile l’interesse della parte ricorrente ad ottenere il rinnovo delle operazioni di gara, in vista del conseguimento dell’appalto per la residua durata del contratto di fornitura. Di contro, l’interruzione del rapporto contrattuale, con piena salvezza delle prestazioni già eseguite, non arreca significativi pregiudizi né all’amministrazione, né all’originario aggiudicatario.
10. Il Collegio ritiene che, sulla base dei criteri stabiliti dall’articolo 122 del codice del processo amministrativo, sia necessario indicare una decorrenza della inefficacia del contratto, diretta a contemperare in modo equilibrato gli interessi delle parti e sincronizzata con il termine assegnato all’amministrazione per il rinnovo delle operazioni di gara.
11. Pertanto, l’amministrazione, è tenuta a rinnovare l’intera procedura di gara, a partire dalla pubblicazione del bando, sino alla aggiudicazione e alla nuova stipulazione del contratto, entro il termine di tre mesi decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente decisione.
La decorrenza dell’inefficacia del contratto stipulato in data 4 luglio 2008 va fissata alla stessa data di tre mesi decorrenti dalla pubblicazione o notificazione della presente sentenza o alla data della nuova stipulazione del contratto, all’esito della procedura rinnovata, se anteriore.
In caso di persistente inerzia, provvederà, in via sostitutiva, l’Assessore della Regione Liguria competente in materia di Sanità, o un suo delegato.
12. Le spese seguono la soccombenza dell’Azienda Ospedaliera resistente e sono liquidate in dispositivo. Possono essere compensate nei riguardi della Società Intercosult.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso, nei sensi indicati in motivazione.
Condanna l’amministrazione resistente a rimborsare alla ricorrente le spese di lite liquidandole in euro tremila (3.000,00). Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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