Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- La T.I. aveva impugnato davanti al TAR per il Lazio la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche Agcom o Autorità) n. 694/06/CONS, recante "Modalità di realizzazione dell’offerta WRL ai sensi della delibera 33/06/CONS", nella parte in cui le ha imposto di garantire agli operatori che acquistano il canone all’ingrosso (WLR) il bonus sul traffico che T. offre ai suoi clienti nel mercato retail.
Il TAR per il Lazio, sede di Roma, con la sentenza della Sezione III TER n. 5450 del 14 giugno 2007, ha respinto il ricorso.
La T.I. ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea (in fatto e in diritto) sotto diversi profili.
2.- Per esaminare le questioni sollevate da T.I. si deve ricordare che l’Agcom, per consentire l’accesso degli altri operatori con licenza di telefonia (OLO) alle risorse di rete (possedute da T.), ha stabilito, con l’art. 5 della delibera 33/06/CONS, che T.I. deve garantire, ai sensi dell’art. 49 del Codice delle Comunicazioni, la fornitura del WLR (Wholesale Line Rental) e dei servizi accessori presso gli stadi di linea non aperti ai servizi di accesso disaggregato (full unbundling e shared access).
Considerato che i servizi di accesso disaggregato alla rete di T.I. sono disponibili solo in una parte del territorio nazionale, le offerte degli operatori alternativi avrebbero infatti rischiato, in assenza di un obbligo di WLR nelle aree non coperte da unbundling, di essere fortemente limitate nella loro portata geografica. Attraverso l’obbligo di fornitura del servizio di WLR nelle suddette aree è stata invece assicurata agli operatori alternativi la possibilità di presentare offerte agli utenti finali competitive con quelle di T.I. su tutto il territorio nazionale ed è stata, in conseguenza, garantita a tutti i consumatori finali – e non solo ai residenti nelle zone servite dalle centrali di T.I. – la possibilità di scegliere tra più fornitori dei servizi di accesso.
3.- L’obbligo di fornitura del servizio di WLR è stata ritenuta quindi la misura più efficace ed equilibrata per promuovere lo sviluppo della concorrenza ed accelerare la competizione tra gli operatori nei mercati dell’accesso e, come si legge nella successiva delibera dell’Autorità 731/09/CONS, ha anche consentito agli operatori alternativi che hanno stipulato con gli utenti un contratto per la fornitura del servizio di CPS (l’offerta di preselezione dell’operatore) di fatturare al cliente, con un’unica bolletta, sia il servizio di accesso (acquisito tramite WLR e rivenduto al cliente finale), sia il servizio di traffico, con risparmi nei costi di transazione per gli utenti finali e per gli operatori alternativi nella fatturazione dei servizi.
3.1- L’obbligo di fornitura del servizio di WLR, come si è detto, è stato poi limitato agli stadi di linea non aperti ai servizi di accesso disaggregato (unbundling) per incentivare comunque gli operatori alternativi all’infrastrutturazione.
4.- Con la delibera 694/06/CONS l’Autorità ha quindi individuato le modalità di realizzazione dell’offerta WLR in favore degli altri operatori di telefonia (OLO) ed ha previsto per T.I. diversi obblighi anche di carattere tecnico. L’Agcom ha poi indicato, nella Tabella 1 dell’Allegato B alla delibera, le prestazioni incluse nel sistema WLR e, fra tali prestazioni, ha previsto il contestato obbligo per T. di garantire agli operatori che acquistano il canone all’ingrosso (WLR) il bonus sul traffico che T. offre ai suoi clienti nel mercato retail.
4.1- Le ragioni di tale obbligo sono indicate nell’Allegato A alla stessa Delibera n. 694/06/CONS, contenente la Relazione tecnica. L’Agcom aveva infatti rilevato che l’offerta del bonus sul traffico praticata da T. per i propri clienti finali (nel mercato retail), anche per le modalità con le quali era resa disponibile, ove non fosse stata considerata nell’ambito dei servizi inclusi nel canone, avrebbe determinato l’alterazione del prezzo relativo ai servizi di accesso erogati da T.I. e dagli operatori WLR, rendendo economicamente non replicabile l’offerta praticata da T.I. ai propri clienti finali.
4.2- L’Autorità ha quindi sottolineato che l’inclusione fra le prestazioni incluse nel canone del bonus traffico si fondava sulla necessità di garantire il pieno rispetto del principio di replicabilità dell’offerta al dettaglio di T.I. da parte degli operatori concorrenti. Se infatti l’acquisto all’ingrosso del servizio WLR ad un prezzo pari al canone retail scontato del 12% (il minus riconosciuto dall’Autorità a T. in ragione dei costi commerciali evitati dalla stessa perché le relative attività sono svolte dall’operatore WLR) fosse stata priva di questa prestazione, l’operatore WLR avrebbe rischiato di non coprire tutti i costi del servizio, ponendosi, in tal modo, in una posizione di grave svantaggio nella fornitura dei servizi offerti al pubblico. Ciò in una situazione in cui il bonus di traffico era disponibile anche all’abbonato di T.I. che aveva aderito a un’offerta di preselezione di un operatore alternativo basata sul servizio CPS. Si sarebbe arrivati così a pregiudicare, secondo l’Autorità, il futuro sviluppo dello strumento regolamentare appena introdotto, volto ad aprire alla concorrenza i mercati al dettaglio dell’accesso.
Risultava pertanto necessario, secondo l’Agcom, determinare una modulazione del servizio da un lato ragionevole e dall’altro tale da assicurare la piena replicabilità dell’offerta dei servizi di accesso e il criterio di valorizzazione del traffico incluso nel servizio WLR rappresentava lo strumento più idoneo finalizzato a tale obiettivo.
4.3- L’Autorità aveva quindi concluso che tra i servizi inclusi nel WLR doveva rientrare anche il bonus sul traffico per un massimo di 90 minuti nei contratti residenziali e di 60 minuti nel contratti non residenziali, indipendentemente dalla destinazione delle chiamate.
5.- Tutto ciò chiarito è ora possibile esaminare le doglianze sollevate dalla T.I. avverso la sentenza con la quale il TAR per il Lazio ha respinto il ricorso che la stessa T. aveva proposto per contestare la legittimità dell’obbligo riguardante il bonus sul traffico imposto con la delibera 694/06/CONS.
Con il primo articolato motivo T. ha lamentato l’illegittimità della misura sia per la sua indeterminatezza sul piano temporale, sia perché adottata con uno strumento regolamentare inadeguato.
In particolare, sostiene T., l’obbligo in questione non è stato imposto con la delibera (33/06/CONS), che ha concluso l’analisi del mercato dell’accesso, ma con una delibera (la 694/06/CONS) che avrebbe dovuto essere meramente applicativa ed esecutiva degli obblighi già individuati con la precedente delibera dopo l’analisi dei mercati. Inoltre la misura asimmetrica – se tale si vuole considerare il bonus di traffico – doveva essere comunque determinata sul piano temporale.
5.1- La censura, nei suoi diversi profili, non è fondata.
Come si è già esposto e come emerge chiaramente dagli atti di causa, l’obbligo riguardante il bonus sul traffico, che è stato imposto a T. come parte dell’offerta WLR, nasce dall’esigenza di evitare che attraverso tale beneficio, fornito da T. ai suoi clienti nel mercato retail, la stessa T. potesse (ri)avvantaggiarsi della sua posizione di proprietaria della rete.
All’esito del lavoro del Tavolo tecnico, previsto dall’art. 21 della delibera 33/06/2006, e di una complessa istruttoria riguardante le modalità di realizzazione dell’offerta WLR, nella quale erano stati considerati i molteplici aspetti della questione, era risultato evidente che il costo che gli operatori alternativi di telefonia dovevano corrispondere a T. per l’uso della rete (il canone retail scontato del 12%, in ragione dei costi commerciali evitati dalla stessa T.), sarebbe stato non equilibrato se non si fosse tenuto conto anche del bonus sul traffico che T. offriva ai suoi clienti retail. T. si sarebbe infatti nuovamente avvantaggiata della sua posizione dominante nel mercato retail e di proprietaria della rete, a danno dell’apertura del mercato alla concorrenza, qualora non fossero stati considerati anche gli effetti determinati dall’offerta gratuita (fatta ai propri clienti finali) di prestazioni sul traffico che gli altri operatori non avrebbero potuto replicare senza incidere sull’equilibrio dei costi oggetto della suddetta complessa istruttoria.
Risulta pertanto, sotto questo profilo, ragionevole e sorretto da adeguata motivazione l’intervento dell’Autorità che ha ritenuto che il bonus sul traffico doveva essere fornito (per poter essere replicato) anche agli operatori che intendevano entrare nel mercato della fornitura del servizio telefonico WLR.
5.2- Non può poi ritenersi fondata la censura nella parte riguardante lo strumento regolamentare utilizzato. L’Agcom ha ritenuto infatti necessario intervenire, nell’esercizio dei suoi poteri di regolazione e facendo uso di valutazioni che sono discrezionali (e come tali censurabili solo se erronee in fatto o manifestamente illogiche), con la delibera che doveva stabilire le modalità di realizzazione dell’offerta WLR e quindi proprio con la delibera che doveva consentire il regolare avvio del mercato che poteva essere vanificato se non fosse stata considerata anche l’offerta del bonus sul traffico con la quale T. avvantaggiava i suoi clienti finali rispetto a quelli degli altri operatori alternativi che tale beneficio non avrebbero potuto concedere.
5.3- Né si può ritenere illegittimo il contestato obbligo perché la delibera 694/06/CONS avrebbe dovuto essere meramente applicativa ed esecutiva degli obblighi già individuati con la precedente delibera (33/06/CONS) che aveva concluso l’analisi del mercato dell’accesso.
Sul punto, come sottolineato nella memoria difensiva depositata dalla controinteressata WIND, si deve richiamare la sentenza della Sezione VI di questo Consiglio, n. 5365 del 23 dicembre 2008, che, in analoga vicenda riguardante le modalità di realizzazione dell’offerta bitstream (di cui alle delibere dell’Agcom 34/06/CONS e 249/07/CONS), ha affermato che la natura attuativa delle disposizioni è legittimamente predicabile laddove le imposizioni di obblighi siano ricavabili dalla presenza di preesistenti previsioni successivamente specificabili nella loro concreta portata, con la conseguenza che gli obblighi successivi si pongono in funzione di "adeguata" strumentalità logica rispetto a quanto stabilito nella precedente determinazione. La natura attuativa di una "misura" successivamente adottata, rispetto a precedenti prescrizioni indicative di principi ed obiettivi e di obblighi vincolanti in linea di massima, è legittimamente riconoscibile anche solo per la connessione strumentale e di consequenzialità esistente tra le due successive determinazioni regolatorie, in quanto la seconda determinazione assuma la funzione di mezzo specificativo di precedenti prescrizioni vincolanti in linea di massima.
5.4- Applicando tali principi al caso di specie, si deve osservare che nella delibera 33/06/CONS l’Autorità aveva, proprio per il carattere innovativo del servizio WLR, preannunciato l’adozione di ulteriori determinazioni (art. 21) ed aveva previsto, a tal fine, l’istituzione di un tavolo tecnico con gli operatori interessati. Gli esiti del lavoro compiuto, oggetto anche di consultazione pubblica, sono stati poi trasmessi alla Commissione Europea che ha comunicato sul complesso delle misure adottate il suo parere favorevole con nota del 17 novembre 2006.
Non può pertanto ritenersi illegittima la deliberazione con la quale sono state indicate, in attuazione della precedente delibera 33/06/CONS, le modalità per la concreta realizzazione dell’offerta WRL e sono state quindi individuate, a tale scopo, le prestazioni poste obbligatoriamente a carico di T. (proprietaria della rete) fra le quali quella contestata riguardante il bonus del traffico.
6.- Trattandosi poi di un obbligo imposto alle condizioni (all’epoca) rilevate è evidente che lo stesso obbligo, come del resto chiaramente affermato dall’Autorità, poteva essere oggetto di successive rivalutazioni (anche sulla base dei bonus di traffico effettivamente praticati). Con la conseguenza che tale obbligo, come correttamente affermato dal TAR per il Lazio, non può essere definito a tempo indeterminato.
Senza contare che la stessa delibera 33/06/CONS prevedeva la periodica revisione degli obblighi imposti per lo sviluppo del servizio WLR in sede di nuova analisi del mercato ai sensi dell’art. 19 del Codice delle Comunicazioni.
7.- Né, come giustamente affermato dal TAR per il Lazio, si può sostenere che il bonus sul traffico incide (direttamente) sull’ammontare del minus retail (sulla base del quale viene determinato, come si è detto, lo sconto (pari al 12%) sul canone che gli altri operatori devono corrispondere a T. per l’affitto della rete). Al contrario l’obbligo riguardante il bonus sul traffico, imposto a T. (anche) nell’offerta WRL si è reso necessario proprio per evitare che il prezzo che gli operatori alternativi dovevano pagare a T. per l’uso della rete risultasse non più coerente, anche per effetto del beneficio che T., per la sua posizione dominante ed in quanto proprietaria della rete, poteva accordare ai suoi clienti finali.
8.- Non è priva di rilievo, inoltre, la circostanza, evidenziata da Wind nella sua memoria, che l’Autorità ha ritenuto opportuno mantenere in vigore l’obbligo per T.I. di riconoscere il bonus di traffico (anche) agli operatori alternativi, nell’ambito dei servizio WLR, nel quadro del secondo ciclo di analisi del mercato, svoltosi nel 2009 (delibera dell’Agcom 731/09/CONS, art. 65, punto 7).
9.- Con un ulteriore profilo del primo motivo T. ha lamentato anche la non proporzionalità della misura che le rende impossibile di esercitare la propria libertà – riconosciuta sul mercato retail nei limiti del price cup – di mantenere, modificare, ridurre o addirittura eliminare il bonus di traffico ai propri abbonati.
Anche tale doglianza non può ritenersi fondata. Come si è già detto la contestata misura è stata imposta dall’Agcom per l’evidente capacità di incidere sul nuovo mercato dei servizi offerti attraverso il servizio WLR e si è anche già sottolineato che tale misura è stata resa necessaria per non alterare gli equilibri che, all’esito di una precedente complessa istruttoria, erano stati raggiunti con la determinazione del canone per il servizio WLR posto a carico degli operatori alternativi.
La misura non impediva peraltro a T., nei limiti imposti dalle determinazioni sui prezzi dei servizi telefonici, la possibilità di articolare in modo diverso la sua offerta nel mercato al dettaglio.
9.1- Né si può ritenere, sulla base degli elementi esaminati, che l’obbligo in questione violi il principio comunitario della proporzionalità.
Risulta infatti, come affermato anche dal TAR, che l’Autorità ha compiuto un’ampia istruttoria (anche) su tale questione ed ha compiuto quindi tutti gli accertamenti e le valutazioni necessarie, in contraddittorio con la T., concludendo che se l’offerta fosse risultata priva di tale misura "l’operatore WRL rischierebbe di non coprire i costi del servizio (e) si arriverebbe a pregiudicare il futuro sviluppo dello strumento regolamentare appena introdotto, volto ad aprire al libero gioco della concorrenza" il mercato al dettaglio dell’accesso.
10.- Con il secondo motivo di appello T.I. ha lamentato che la misura che le è stata imposta ha effetto non solo nel mercato retail dell’accesso ma anche (indirettamente) sul mercato all’ingrosso dell’accesso e (direttamente) sul mercato retail del traffico. L’Autorità, secondo T., non poteva quindi prescindere da una preventiva analisi dei mercati coinvolti e da una valutazione precisa circa l’idoneità e la necessità della misura e dunque, in definitiva, circa la sua proporzionalità su ciascun singolo mercato. Mentre il mercato all’ingrosso dell’accesso (mercato 12 la cui indagine si è conclusa con la delibera 34/06/CONS) e il mercato retail del traffico (mercati 1 e 2 la cui indagine si è conclusa con la delibera 33/06/CONS), aggiunge la T., non hanno evidenziato la necessità di un intervento ulteriore dell’Agcom.
10.1- Si deve al riguardo osservare che la misura imposta a T. nasce effettivamente da un’offerta praticata dalla stessa nel mercato retail ma l’Agcom ha ritenuto di dover replicare tale offerta nel mercato dell’accesso ai servizi telefonici per consentire un equilibrato sviluppo del servizio WLR che, come affermato dall’Agcom, poteva risultare compromesso qualora gli operatori alternativi non fossero stati posti in grado di replicare nel mercato retail l’offerta che T. poteva dare su tale mercato (senza costi aggiuntivi) ai propri clienti.
Tenuto conto che lo sviluppo del servizio WRL, con l’accesso nel mercato di operatori alternativi, incide poi anche sul mercato retail, si può anche sostenere che la contestata misura incide (indirettamente) sul mercato retail. Ma non per questo si può ritenere la scelta dell’Agcom illogica e quindi illegittima.
Se anche i mercati dell’accesso ai servizi telefonici sono distinti da quelli del traffico, ciò non esclude, come affermato dall’Agcom e poi dal TAR, che, al ricorrere di problemi concorrenziali intersettoriali, possano essere consentiti "interventi regolamentari crossmarket, idonei cioè a produrre i propri effetti in più mercati tra loro collegati".
10.2- A diversa conclusione si sarebbe potuti giungere se la misura, adottata in sede di regolazione del servizio WLR, avesse avuto l’obiettivo (principale) di incidere, in modo diretto e prevalente, sul diverso mercato retail. Ma per tutte le ragioni che si sono indicate, si può ritenere che l’obbligo in questione ha il prevalente scopo di consentire lo sviluppo del mercato dei servizi telefonici e non costituisce pertanto un improprio atto di regolazione del diverso mercato retail.
11.- Con il terzo ed ultimo motivo T. ha lamentato la contraddittorietà della appellata sentenza del TAR che non ha dato rilievo alla circostanza che Agcom, con la delibera 694/06/CONS, ha imposto surrettiziamente un vincolo non previsto dalla disciplina dello specifico mercato (regolamentato con la delibera 33/06/CONS) ed ha mascherato come servizio accessorio quella che deve considerarsi una riduzione del canone previsto per gli operatori alternativi. Inoltre, secondo T., sostenere che la misura costituisce un mero servizio tecnico accessorio comporta un eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
11.1- La censura non ha fondamento.
A prescindere dalla terminologia utilizzata (anche nella sentenza del TAR), è infatti chiaro che il bonus imposto a T. non può considerarsi un mero servizio tecnico accessorio (come sono invece molte delle prestazioni incluse nel sistema WRL, elencate nell’allegato B alla delibera 694/06/CONS); ma il bonus è comunque una prestazione che deve essere ricompresa nel servizio WLR che T. deve offrire e che l’operatore alternativo acquista da T. e correttamente come prestazione viene definito dall’Agcom.
12.- In conclusione l’appello deve essere respinto. E deve essere altresì respinta la richiesta di T. di formulare alcuni quesiti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee perché non rilevanti per la decisione dell’appello.
13.- Le spese del grado di appello sono compensate nei confronti dell’Amministrazione, tenuto conto della ridotta attività difensiva prestata; sono poste a carico dell’appellante nei confronti della controinteressata W.T. e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l "appello.
Condanna l’appellante T. al pagamento di Euro 2.500 (duemilacinquecento) in favore di W.T. Spa per spese e competenze di giudizio.
Dispone la compensazione delle spese nei confronti dell’Amministrazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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