Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il GIP presso il Tribunale di Trani con ordinanza del 05.08.09, applicava la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di:
L.L. perchè indagato per il reato di associazione per delinquere finalizzata alla commissione di una pluralità di rapine ai danni di banche ed uffici postali, unitamente a Lo.Lu.
(con il ruolo di capo) più altri 16 indagati; nonchè indagato per numerosi reati satellite di rapina;
Il predetto proponeva impugnazione ed il Tribunale per il riesame di Bari, con ordinanza del 24.08.09, accoglieva in parte il ricorso ed annullava l’ordinanza cautelare del GIP limitatamente ad alcune imputazioni di concorso in rapina, respingeva il reclamo nel resto e confermava il provvedimento impugnato relativamente alle imputazioni di rapina e di associazione per delinquere di cui ai capi A) e C4).
Avverso tale decisione del Tribunale della libertà, ricorre per cassazione l’indagato, deducendo:
MOTIVO ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c).
Il ricorrente censura la decisione impugnata di violazione dell’art. 268 c.p.p.;
si sostiene che il Tribunale per il riesame ha erroneamente ritenuto la legittimità dell’ordinanza impugnata nonostante la nullità del procedimento conseguente al mancato rilascio, in favore della Difesa, della trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni intercettate ed utilizzate ai fini del provvedimento cautelare.
Il ricorrente fa presente che agli atti risultavano depositati solo i cd. "brogliacci" delle conversazioni intercettate, sicchè aveva avanzato alla Procura della Repubblica di Trani – in data 11.08.09 – e cioè prima della decisione del Tribunale per la il riesame, rituale richiesta dei supporti magnetici, senza ricevere nè i supporti nè un provvedimento negativo; ne era conseguita l’impossibilità per la Difesa di procedere all’ascolto diretto delle voci e dei dialoghi intercettati o captati.
Con specifico motivo si evidenzia che sul punto si è pronunciata la Corte Costituzionale (sentenza n. 336/2008), con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 268 c.p.p., "nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni o conversazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate".
Il ricorrente osserva che il Tribunale avrebbe erroneamente applicato l’art. 268 c.p.p., come rivisitato dalla Corte Costituzionale, rigettando la dedotta nullità, con motivazione incongrua.
CHIEDE pertanto l’annullamento dell’ordinanza impugnata.
Motivi della decisione
Il ricorrente sostiene che dal mancato rilascio o deposito del supporto magnetico derivi una violazione dell’art. 268 c.p.p. con conseguente lesione del diritto delle difesa, cui deve seguire l’annullamento della misura cautelare;
la lesione del diritto sarebbe rilevante poichè sia l’ordinanza cautelare che il provvedimento del Tribunale si fonderebbero, in maniera preponderante, sugli elementi indiziari scaturenti dalle intercettazioni in oggetto.
La Corte Costituzionale è intervenuta al riguardo sulla scorta dell’interpretazione corrente in giurisprudenza per la quale si affermava che, in difetto di esplicita normativa sul punto, al pubblico ministero risultava consentito di non depositare o di mettere a disposizione dell’indagato e del suo difensore, che ne avessero fatto richiesta, le registrazioni delle conversazioni poste a base della misura di cautela personale. In questo contesto, la mancata previsione legislativa della tutela del diritto del difensore ad avere la piena conoscenza della fonte di prova ed a controllarne l’esatta trascrizione nonchè la reale valenza probatoria ha indotto la Corte costituzionale ad emettere la sentenza n. 336 del 10.10.2008, con la quale ha dichiarato parzialmente incostituzionale l’art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o esecuzione di una misura cautelare, sorge per la difesa il diritto ad ottenere il rilascio di un supporto magnetico contenente le intercettazioni o captazioni effettuate, in ossequio al principio di accesso alla prova diretta. La pronuncia della Corte ha colmato un vuoto normativo indubbiamente esistente.
La stessa pronuncia, però, non ha potuto estendersi agli aspetti pratici che la sua attuazione ha immediatamente posto all’attenzione degli operatori e degli interpreti.
L’interprete ha dovuto calare la solenne affermazione del principio nella concreta realtà processuale.
Nella vicenda di specie, il principio in questione è rimasto privo di concretezza. Risulta dagli atti che il difensore dell’imputato propose in data 11.08.09 istanza di rilascio di tutte le intercettazioni telefoniche o ambientali su supporto magnetico, senza che l’istanza sia stata seguita da alcun provvedimento, di accoglimento o di rigetto, come confermato dallo stesso Tribunale per il riesame, sicchè l’udienza dinanzi a quest’ultimo fu tenuta senza aver materialmente ottenuto da alcuno la disponibilità della copia su supporto magnetico.
Si denuncia, al riguardo, l’inutilizzabilità del mezzo di prova costituito dalle conversazioni intercettate e si deduce la nullità dell’ordinanza impugnata, che su quelle conversazioni, principalmente, ha fondato la pronuncia di conferma dell’ordinanza cautelare.
Da tale situazione processuale discende, come sopra anticipato, l’individuazione delle conseguenze che alla materiale indisponibilità delle registrazioni, per il difensore, debbano essere ricollegate.
Per la soluzione del quesito si è manifestato un contrasto di giurisprudenza tra varie sezioni di questa Corte di legittimità.
Le menzionate pronunce di legittimità consistono nelle sentenze della: Sez. pen. 6^, nelle date: 6-26.11.2008, n. 44127, M., e 26.3-7.5.2009, n. 19150, E.K.B.; nonchè Sez. pen. 2^, in data 18.12.2009 n. 1729, Fantini.
La prima di tali sentenze ( M.) ha respinto l’eccezione di nullità dell’ordinanza del tribunale del riesame conseguente al diniego di ottenere la duplicazione delle bobine delle intercettazioni, argomentando che una corretta lettura della decisione della Corte costituzionale non consentiva di affermare che l’inadempimento del diritto di difesa da essa riconosciuto potesse comportare la caducazione ex tunc della misura, in quanto tale diritto riguardava una fase successiva all’emissione del provvedimento di cautela e ha concluso nel senso che l’eventuale vizio, riguardando una fase anteriore e diversa dall’impugnazione, non si estende nemmeno all’ordinanza conclusiva del giudizio dinanzi al Tribunale per il riesame, che resta validamente emessa anche in assenza del rilascio del supporto magnetico.
La successiva sentenza ( E.K.) attiene ad una fattispecie analoga ma giunge ad una decisione opposta quanto alla sorte del giudizio del riesame. La Corte di legittimità ha ricordato i principi enunciati nella sentenza 336/2008 della Corte Costituzionale ove si riconosceva che l’ascolto diretto delle conversazioni non poteva essere surrogato dalle trascrizioni effettuate senza contraddittorio dalla polizia giudiziaria, molto spesso soltanto sommarie, per concludere che era necessario rispettare l’esigenza difensiva di poter controllare gli elementi indiziari, pur nell’ambito del rispetto dei termini decisionali ex art. 309 cod. proc. pen..
La Corte ha dunque annullato l’ordinanza del tribunale del riesame, ha rinviato allo stesso per un nuovo giudizio ed ha mantenuto la misura cautelare nei confronti dell’imputato.
Con ulteriore sentenza, questa Sezione penale 2^, del 18.12.2009, Fantini, pronunziandosi sugli stessi motivi di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, ha statuito che il vizio lamentato non integrava un’ipotesi di inutilizzabilità degli atti di intercettazione, di per sè pienamente validi, ma evidenziava l’avvenuta violazione del diritto della difesa ad accedere, previa tempestiva istanza, alle registrazioni effettuate dal PM, da ottenere mediante copia su supporto magnetico, cosi come stabilito dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 336/2008.
La decisione ha, pertanto, ritenuto la lesione del diritto di difesa a seguito dell’omesso rilascio del supporto magnetico, prima dell’udienza per il riesame; ha mantenuto ferma la validità dell’ordinanza cautelare e delle intercettazioni e, annullando l’ordinanza del Tribunale per il riesame, ha rinviato al medesimo per nuovo esame.
A fronte di tale contrasto giurisprudenziale questa sezione seconda ha investito le Sezioni Unite della Corte di cassazione che, con sentenza del 22.04.2010 n. 20300 rv 246907, ha risolto il contrasto, osservando che doveva condividersi l’approdo cui era pervenuta la sentenza della 2A Sez., 18 dicembre 2009, n. 4021/2010, cit., secondo cui "gli atti di intercettazione sono in sè pienamente validi e potranno essere considerati elementi probatori non appena le difese avranno la concreta possibilità di prenderne cognizione diretta e non limitata agli schemi riassuntivi ed alle trascrizioni effettuate dalla p.g.".
Il giudice del riesame in presenza di tale accertata patologia, non potrà utilizzare quel dato nel procedere alla valutazione della prova: in tal senso ed a tali fini quel dato, perciò, rimane in quella sede inutilizzabile.
Si è affermato, tuttavia, che in materia cautelare, all’esito del procedimento di impugnazione, "si forma una preclusione processuale, anche se di portata più modesta di quella relativa alla cosa giudicata, … limitata allo stato degli atti e copre solo le questioni esplicitamente o implicitamente dedotte" (Sez. Un., 19 dicembre 2006, n. 14453/2007). Se, quindi, il tribunale del riesame non abbia valutato la situazione probatoria in riferimento agli esiti delle intercettazioni, a causa della suindicata nullità, ove questi vengano, poi, legittimamente acquisiti con la produzione della traccia fonica, muta il quadro di riferimento probatorio, ed alla stregua di quello cosi diversamente delineatosi il giudice della cautela è pienamente integrato nel suo potere-dovere di valutare, a quel momento, la sussistenza o meno delle condizioni legittimanti la nuova richiesta di misura cautelare.
Conclusivamente, si deve ritenere, in piena condivisione del dettato delle SS.UU. che, ove la predetta nullità venga riscontrata e dichiarata solo in sede di legittimità, il provvedimento impugnato, affetto da tale vizio, va annullato con rinvio, comportando la dichiarazione di nullità la regressione del procedimento allo stato in cui è stato compiuto l’atto nullo e la necessità della rinnovazione di quest’ultimo, con emenda dei vizi riscontrati ( art. 185 c.p.p.).
In sede di rinvio, non più soggetto ai termini perentori indicati dall’art. 309 c.p.p., comma 10, (in tal senso la uniforme giurisprudenza di questa Suprema Corte: cfr, ex ceteris, Sez. Un., 17 aprile 1996, n. 5; Sez. 5A, 2 dicembre 1997, n. 5473/1998 ; Sez. 5A, 23 novembre 1999, n. 5652/2000; Sez. 6A, 16 giugno 2003, n. 35651), il tribunale del riesame è reintegrato nei poteri-doveri dei quali sopra si è già detto.
Nel caso di specie, dalla documentazione prodotta dal difensore dell’indagato è dato evincere che, con istanza in data 11 agosto 2009, indirizzata al Sostituto Procuratore della Repubblica di Trani, il difensore richiese copia dei supporti magnetici che contenevano le intercettazioni effettuate e che tale richiesta non era stata evasa prima dell’udienza dinanzi al Tribunale per il riesame, tenuta il successivo 24 08.2009.
A quella richiesta, difatti, avrebbe dovuto ottemperare il pubblico ministero, attesa la sua tempestività e le indimostrate particolari ragioni di difficoltà tecnica per prontamente ottemperarvi.
Deve ritenersi, perciò, realizzata la nullità generale di cui sopra s’è detto, tempestivamente dedotta nel corso della udienza camerale ed illegittimamente disattesa dal tribunale del riesame.
Tanto comporta l’annullamento della ordinanza impugnata, con rinvio al giudice a quo per nuovo esame.
Deve, altresì, disporsi che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’istituto penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Bari. Si comunichi ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
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