Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1) Il Comune di Monforte San Giorgio (Messina) indiceva una gara di appalto, a pubblico incanto, per l’affidamento dei lavori di "interventi necessari alla salvaguardia e riparazione dei danni causati dalle frane e smottamenti lungo la strada comunale Apoco", per l’importo complessivo di Euro 621.820,92, con categoria prevalente OS21 – classifica III, per l’importo di Euro 437.858,54 e categoria scorporabile OG3, per l’importo di Euro 183.962,38.
Con verbale del 6 ottobre 2009, il seggio di gara aggiudicava l’appalto, mediante sorteggio, all’A.T.I. Ca. Rag. Gi. – Consolidata s.a.s. di Ch.G. & C.
Con ricorso notificato il 14 e il 19 novembre 2009, la Funaro Costruzioni s.r.l., seconda estratta, impugnava gli atti di gara innanzi al T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, sostenendo che l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché:
a) – la capogruppo impresa Ca. rag. Gi. avrebbe assunto l’impegno ad eseguire il 100% delle opere della categoria prevalente OS21 e, contemporaneamente, in qualità di impresa cooptata, il 20% delle opere della categoria OG3, pur essendo sprovvista della benché minima qualificazione in tale ultima categoria;
b) – la stessa capogruppo nell’atto di impegno si sarebbe ripromessa di eseguire lavori per una quota complessiva del 76,33% di gran lunga superiore al limite del 20% dell’importo complessivo dei lavori stabilito dall’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 per le imprese cooptate;
c) – relativamente alla categoria CG3, l’A.T.I. aggiudicataria non disporrebbe della qualifica richiesta dal bando, perché la mandante Capodici S.a.s. avrebbe assunto soltanto l’80% dei lavori relativi, spendendo solo in tale misura la qualificazione richiesta per partecipare alla gara, di modo che sarebbe rimasta scoperta la rimanente quota del 20%.
2) Con sentenza n. 382 del 24 febbraio 2010, il giudice adito respingeva il ricorso.
Discostandosi dichiaratamente dall’orientamento espresso da questo C.G.A. nella decisione 4 novembre 2008 n. 897 (che aveva escluso che un’impresa potesse presentarsi nella duplice veste di cooptata e di partecipante a un costituendo raggruppamento), detto giudice ha ritenuto che l’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 debba essere così interpretato:
a) – la prescrizione secondo cui le imprese cooptate possono essere qualificate anche per categorie e importi "diversi" da quelli richiesti dal bando implica che "cooptazione può essere disposta pure a favore delle imprese che già possiedono una delle qualificazioni richieste dal bando stesso, ma non – ovviamente – quella relativamente alla quale la cooptazione viene disposta".
b) – le imprese cooptate devono essere "altre" ossia "diverse" dalla cooptante. Tuttavia, se la cooptante è un’associazione temporanea di imprese, debbono distinguersi varie ipotesi e precisamente:
– in presenza di un’A.T.I. di tipo orizzontale, può essere cooptata unicamente un’impresa "esterna" priva della qualifica necessaria per far parte dell’A.T.I. stessa, e quindi costretta a conseguire una nuova capacità tecnica tramite lo strumento della cooptazione;
– in presenza di un’A.T.I. di tipo verticale, per l’esecuzione dei lavori appartenenti alle categorie scorporabili possono essere cooptate, oltre alle imprese "esterne", anche la stessa impresa assuntrice dei lavori della categoria prevalente, da considerare come "altra" o "diversa" rispetto all’impresa assuntrice dei lavori della (o delle) categoria (e) scorporabile (i), non ravvisandosi alcuna ragione che impedisca la cooptazione di tale impresa, solo perché fa parte dell’A.T.I.;
– pure in presenza di un’A.T.I. di tipo misto per l’esecuzione dei lavori appartenenti alle categorie scorporabili possono essere cooptate non soltanto le imprese "esterne", ma anche una o più imprese facenti parte dell’associazione assuntrice dei lavori della suddetta categoria prevalente, da considerare anch’esse come "altre" o "diverse" rispetto all’impresa assuntrice dei lavori della (o delle) categoria (e) scorporabile (i).
Inoltre, la percentuale del 20% dell’importo complessivo dei lavori deve essere riferita ai lavori assunti da una o più imprese nella loro qualità di cooptate, mentre vanno esclusi dal computo i lavori assunti ad altro titolo.
Ciò posto, il T.A.R. osservava che, alla stregua delle suesposte considerazioni, l’indicazione quale impresa cooptata della capogruppo Capodici doveva considerarsi legittima.
Ad avviso del T.A.R. era pure infondato il secondo motivo di censura con cui la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (nel testo vigente in Sicilia).
Infatti, come assumeva il T.A.R., le imprese facenti parte della costituenda A.T.I. singolarmente dispongono delle qualifiche e categorie richieste dal bando, conformemente alle prescrizioni di cui all’art. 95, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 (secondo cui nelle associazioni di tipo verticale i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente, mentre nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere).
Pertanto, possedendo la cooptante Consolida s.a.s. i requisiti richiesti dal bando di gara per la categoria OG3, la stessa avrebbe correttamente proceduto alla cooptazione di altra impresa (nella specie la Capodici), riservando a essa il 20% dei lavori della predetta categoria.
3) La Funaro Costruzioni s.r.l. ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.
Resistono al gravame il Comune di Monforte San Giorgio e l’A.T.I. Capodici – Consolida.
Quest’ultima ha altresì proposto appello incidentale.
Motivi della decisione
1) Il Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria l’appello incidentale dell’appellata A.T.I. Capodici – Consolida.
La summenzionata A.T.I. sostiene che la società appellante doveva essere esclusa dalla gara in quanto non aveva fatto menzione, come invece prescritto a pena di esclusione dal disciplinare di gara, delle imprese nei confronti delle quali si trovava in situazione di controllo diretto ex art. 2359 cod. civ..
In particolare, mentre la società appellante aveva dichiarato di non trovarsi in situazione di controllo con alcuna impresa, era, invece, emerso che la stessa intratteneva rapporti di controllo con la società consortile a r.l. Base Aerea Birgi s.c.a.r.l. e la società P.D. a r.l.
Il motivo di appello è infondato.
Al riguardo è sufficiente osservare che è di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa la riflessione che ha condotto la giurisprudenza a considerare con maggiore flessibilità l’obbligo del concorrente di rendere contestualmente alla domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione relativa alla mancanza di collegamenti formali e/o sostanziali con altre imprese.
È noto che l’esigenza di contestualità nasce dalla rilevanza che, nelle pubbliche gare, viene ad assumere non soltanto l’effettiva partecipazione alla medesima gara delle imprese collegate, bensì la stessa potenzialità del pericolo della partecipazione contemporanea di controllante e controllato.
Tale potenzialità, tuttavia, sussiste soltanto allorché, in concreto l’operatore con il quale il collegamento esiste sia anche soggetto (diverso da quello che chiede di partecipare alla gara) a sua volta abilitato a parteciparvi; al contrario, è inesistente nel caso in cui l’impresa collegata, non possa per definizione, parteciparvi per mancanza della attestazione rilasciata dalla SOA.
In quest’ultima ipotesi, è stato ritenuto – come ricordato dalla difesa della società appellante – citando specifici precedenti giurisprudenziali (C.d.S., Sez. IV, 5 ottobre 2006 n. 1618; C.G.A. 6 marzo 2008 n. 141 e 11.6.2010 n. 880) – che la dichiarazione è inutile e la sua mancanza non produce l’effetto di invalidare l’eventuale ammissione alla gara.
È questo il caso verificatosi in concreto, in quanto le due summenzionate società non risultano in possesso di attestato SOA e non possono, quindi, partecipare a gare per appalti di lavori pubblici.
2) Passando all’esame dell’appello principale, è fondato il primo motivo di censura.
Come si è esposto nelle premesse di fatto, il giudice di prime cure, dichiarando di non condividere l’orientamento espresso da questo C.G.A. nella sentenza 4 novembre 2998, n. 897, ha ritenuto di interpretare l’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 nel senso che la prescrizione, secondo cui le imprese cooptate possono essere qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti dal bando, implica che "la cooptazione può essere disposta pure a favore delle imprese che già possiedono una delle qualificazioni richieste dal bando stesso, ma non – ovviamente – quella relativamente alla quale la cooptazione viene disposta".
Tale assunto non può essere condiviso, ponendosi in contrasto sia con la "ratio" che con la lettera della summenzionata norma regolamentare.
Quanto alla "ratio" della disposizione, si osserva che la norma in questione si riferisce alla c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, 6° comma, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (cfr. C.d.S., Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4655).
Quanto alla lettera della norma, non si rinviene nella stessa alcun elemento che suffraghi una interpretazione diversa da quella comunemente accolta dalla giurisprudenza, che è nel senso, come rettamente osservato dalla difesa della società appellante, che, per poter partecipare alla gara quali imprese "cooptate", sia in presenza di impresa singola che di raggruppamento temporaneo di impresa (senza distinzione tra raggruppamenti verticali, orizzontali o misti), occorre il rispetto di quattro condizioni rappresentate: a) dalla circostanza che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dalla singola impresa sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati; b) dalla circostanza che si associno "altre imprese", diverse da quelle che già costituiscano l’A.T.I.; c) che i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori; d) che la cooptata sia qualificata per "categorie e importi diversi da quelli richiesti nel bando".
Nella fattispecie in esame mancano le condizioni sub b), c) e d).
Infatti, la Capodici non è "altra, rispetto al raggruppamento di imprese del quale è addirittura capogruppo; inoltre i lavori da eseguirsi da parte della medesima superano di gran lunga (76%) il 20 % dell’importo complessivo dei lavori dedotti in appalto; infine, la Capodici è qualificata per le categorie richieste dal bando come prevalenti.
3) Parimenti fondato è il secondo motivo di appello con il quale è stata riproposta la censura di violazione dell’art. 13, comma 1, della legge n. 109/1994.
La summenzionata normativa si impernia su un principio di corrispondenza stanziale, già nella fase dell’offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione dell’ATI, ai sensi del citato art. 1, comma 1, e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione ai sensi dell’art. 93, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116).
Nella specie il bando di gara richiedeva le seguenti categorie:
a) – categoria prevalente: OS21 – classifica III – importo Euro 437.858,54;
b) – categoria scorporabile subappaltabile: OG3 – classifica I – importo Euro 183.962,38.
Il raggruppamento Capodici, di tipo misto in quanto composto da un’impresa mandataria capogruppo e da altre imprese, associate in parte in modo orizzontale con capogruppo Capodici per l’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria prevalente e in parte in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili assunte quasi interamente dalla mandante Consolida s.a.s. di Ch. G. & C., ha indicato, con riferimento alla categoria OGR, le seguenti quote di partecipazione: a) – mandataria Consolida s.a.s. di Ch. G. & C.: 80%; b) – cooptata Capodici 20%.
Come rettamente osservato dall’appellante, siffatta indicazione comporta una sostanziale discrasia tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione.
Risulta evidente, infatti, che non vi è alcuna corrispondenza tra la quota di partecipazione indicata e la qualificazione posseduta, non avendo la Capodici alcuna qualifica per l’esecuzione del 20% dei lavori della categoria OG3.
Va soggiunto in proposito che non rileva il contributo potenziale, ma quello effettivo, espresso dalla quota della partecipazione all’associazione e, correlativamente, dalla quota dell’assunzione di lavori (cfr., C.G.A. n. 97/2005 e C.d.S. n. 832/2007).
Da ciò consegue che, in relazione alle quote di partecipazione per le quali tanto il capogruppo che le mandanti sono munite d’idonea qualificazione, il raggruppamento è qualificato parzialmente, coprendo solo l’80 % della categoria OG3, anziché il 100%.
4) In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello principale va accolto, mentre l’appello incidentale va respinto, e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso proposto in primo grado dalla Funaro Costruzioni s.r.l.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Circa le spese e gli altri oneri del doppio grado di giudizio, si ravvisano giustificati motivi per compensarli tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, così statuisce:
a) – accoglie l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto in primo grado della Funaro Costruzioni s.r.l.;
b) – respinge l’appello incidentale proposto dalla controinteressa A.T.I. Ca. rag. Gi. – Consolida s.a.s. di Ch. G. & C.;
c) – compensa tra le parte le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 13 ottobre 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 14 marzo 2011.
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