Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente ricorso è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto in epigrafe, deducendo quattro motivi in diritto.
La difesa della società resistente si è costituita in giudizio, resistendo in rito e nel merito alla prodotta impugnativa.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della società resistente, secondo la quale, trattandosi di una procedura di affidamento afferente ai settori speciali sotto soglia, non sarebbe soggetta come tale alle norme dell’evidenza pubblica, ma solo, ex art. 238 comma 7 del D.Lgs. n 163/06, alla disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, in conformità ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza, per cui dovrebbe essere devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
Ritiene il Collegio che la specialità del settore dell’appalto non assuma rilievo in tema di giurisdizione (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 28 maggio 2008 n. 1132). Lo stesso codice dei contratti pubblici, del resto, oltre a prevedere per i settori speciali l’applicazione di numerose norme dettate per quelli ordinari, conferma la valenza dei principi generali tra cui l’obbligo di gara a tutela della concorrenza (artt. 206 e 55), con conseguente ragionevole e letterale applicazione dell’art. 244 c. 1, come modificato dal comma 1 dell’art. 7, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in tema di giurisdizione.
Nel merito il ricorso è infondato.
1) Con il primo motivo sostiene la ricorrente che, in base al disciplinare di gara, "le traverse dovranno essere consegnate, franco ATM, presso il deposito di Famagosta" e che "i costi relativi al trasporto e allo scarico delle traverse all’interno del suddetto deposito ATM devono intendersi a totale cura e spese dell’impresa aggiudicataria della fornitura".
L’offerta della controinteressata, in violazione delle predette clausole, avrebbe invece previsto che la consegna delle traverse sarebbe dovuta avvenire "CIF al Porto di Genova". In base a tale clausola il venditore si sarebbe così liberato della propria obbligazione quando la merce avesse oltrepassato la murata della nave nel porto d’imbarco, senza alcuna spesa di dogana o per il trasporto successivo, con ciò contravvenendo alle predette clausole della lex specialis.
Il motivo è infondato.
Nell’ambito della procedura negoziata oggetto del presente ricorso, era prevista la possibilità di effettuare una successiva trattativa tra A.T.M. e la singola impresa, per concordare i termini della proposta contrattuale prima della sua definitiva accettazione, da cui la conformità dell’offerta della controinteressata alla lex specialis.
L’invito ad offrire conteneva, infatti, espressamente la possibilità di formulare "condizioni generali di fornitura (imballo, trasporto, resa, ecc.) diverse da quelle proposte da A.T.M." (v. punto n. 3 disciplinare). Il medesimo disciplinare specificava, altresì, che i concorrenti dovessero indicare "i termini di consegna, se diversi da quelli indicati da A.T.M. al precedente punto 3.b".
Il diverso accordo intercorso tra le parti in esito a detta ulteriore fase precontrattuale accredita dunque la conclusione che la spedizione sarebbe avvenuta nei puntuali termini stabiliti dal disciplinare di gara
2) Con il secondo motivo si allega che la Commissione in data 19.7.2000 avrebbe verbalizzato "quotazione CIF: chiedere precisazioni rispetto a quanto richiesto in gara", con ciò sostanzialmente consentendo alla controinteressata di modificare la propria offerta onde renderla compatibile con la suddetta prescrizione in ordine agli oneri del trasporto. Con nota datata 8.9.2010 la controinteressata ha, poi, precisato che "i prezzi della nostra candidatura alla gara d’appalto si intendono per consegna presso vostro deposito Famagosta conformemente alle condizioni generali di vendita", con ciò chiarendo che in tale accezione dovesse essere interpretata l’offerta.
Il rilievo dedotto per tale diverso aspetto è peraltro egualmente infondato, in quanto la lettera di invito riservava la facoltà alla stazione appaltante di "procedere ad ulteriore trattativa con le ditte offerenti": è dunque palese l’insussistenza di un’integrazione dell’offerta da parte della controinteressata, che si è limitata a negoziare con la stazione appaltante i costi del trasporto, assumendoli a suo carico nei limiti previsti dalle norme del disciplinare.
3) Con il terzo motivo si lamenta come l’offerta della controinteressata non sarebbe conforme al capitolato tecnico (par. 4.7), nella parte in cui questo richiede che "all’atto della consegna le traverse devono presentare gradienti di umidità non maggiori del 6%". L’offerta della controinteressata sarebbe invece condizionata, essendo stato dichiarato che "il grado di umidità è legato ai tempi di consegna da voi richiesti".
E’ agevole, tuttavia, replicare al riguardo che il capitolato tecnico non richiedeva un valore di umidità fisso ed immutabile, ma dava conto della sua soglia massima ("non maggiori del 6%"), concretamente rispettati da parte della controinteressata, anche se variabili, ma esclusivamente in relazione ai tempi di consegna del suddetto legname.
4) Con l’ultimo motivo si lamenta la violazione dell’art. 47 del D.Lgs. n. 163/06 che consente alle imprese aventi sede in paesi non appartenenti all’Unione Europea di partecipare alle gare d’appalto a determinate condizioni, che non sarebbero invece soddisfatte con riferimento al Gabon.
Ma il citato art. 47 non è tra le norme della parte II richiamate dall’art. 206 del D.Lgs. n. 163/06 per i settori speciali, da cui l’inapplicabilità del richiamo alla vicenda in questione.
Il ricorso va conclusivamente respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione I
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
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