Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente esponeva:
– di essere dipendente dell’azienda ospedaliera "Gravina" di Caltagirone con la qualifica di ausiliario socio sanitario;
– di essere stato assegnato, quale ausiliario socio sanitario, a supporto del servizio di ambulanza presso il presidio ospedaliero di Vizzini;
– di avere ivi svolto servizio come autista effettuando anche turni di pronta disponibilità;
– di aver chiesto la corresponsione del trattamento di missione correlato alla prestazione di tale servizio e il riconoscimento della qualifica di autista per tutto il periodo di assegnazione presso il presidio ospedaliero di Vizzini;
– di aver ricevuto il diniego impugnato con la presente controversia.
Tutto ciò premesso censurava gli atti in epigrafe indicati per:
1) Violazione dell’articolo 29, comma due, D. P. R. 761/79;
2) Violazione dell’articolo 36 Costituzione.
Si costituiva l’amministrazione sanitaria intimata eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione passiva e chiedendone nel merito il rigetto.
Indi all’udienza pubblica del 9 febbraio 2011 la causa passava in decisione.
Motivi della decisione
A prescindere dalle prospettate (e fondate) questioni di inammissibilità, il ricorso va rigettato nel merito. In via generale occorre affermare, infatti, che il rapporto di pubblico impiego può essere costituito solo a seguito di espletamento di regolare procedura concorsuale ( art. 97, comma 3, Cost.) e che conseguentemente va esclusa la possibilità del riconoscimento giudiziale di un rapporto come rapporto di pubblico impiego, anche a prescindere dalle modalità del servizio prestato, atteso che l’ordinamento, se sancisce la nullità di un rapporto di impiego pubblico posto in essere in violazione di una disposizione di legge, preclude anche al giudice, in assenza del prescritto espletamento del concorso, una decisione che tenga luogo dell’atto amministrativo non posto in essere, anche se la situazione sottoposta alla sua attenzione sembra corrispondere alla fattispecie tipica del pubblico impiego (si veda, in senso simile, Consiglio Stato,. V, 25 maggio 2009, n. 3239). Con riferimento alle diverse mansioni svolte, la giurisprudenza da tempo afferma che nell’ambito del pubblico impiego, l’esercizio di mansioni superiori non dà luogo a nessun avanzamento automatico nell’inquadramento professionale del lavoratore ex art. 52 comma 6, d.lg. n. 165 del 2001 (Consiglio Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7584).
Venendo al caso di specie, conseguentemente non può essere accolta la domanda nella parte in cui chiede il "…riconoscimento economico giuridico in favore del ricorrente del livello funzionale allo stesso riconosciuto…" (pagina 7 del ricorso introduttivo).
In relazione poi alla domanda subordinata tendente ad ottenere le differenze retributive legate alle diverse mansioni svolte, giova osservare che "il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori da parte dei pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità soltanto a decorrere dall’entrata in vigore del d.lg. 29 ottobre 1998 n. 387, che con l’art. 15 ha reso anticipatamente operativa la disciplina dell’art. 56, d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, atteso che prima di tale data nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, le mansioni svolte da un pubblico dipendente erano del tutto irrilevanti ai fini della progressione di carriera ovvero agli effetti economici in conseguenza della preposizione ad un ufficio di livello superiore, né era considerato applicabile l’art. 2041 c.c., atteso che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che percepisca la retribuzione prevista per la qualifica rivestita" (Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4063).
Il Tribunale, con riferimento all’odierna fattispecie, non ritiene di doversi discostare dal principio ora esposto anche perché tale orientamento è in linea con la decisione resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P., 24 marzo 2006, n. 3; in termini TAR Sicilia, sez. Catania, 9 novembre 2009 n. 1837).
Occorre inoltre precisare che ai sensi dell’art. 29, d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 nel settore sanitario, in deroga al principio generale dell’irrilevanza ai fini giuridici ed economici delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego, la retribuibilità delle stesse è ammessa, ma alla triplice e contestuale condizione dell’esistenza di un posto in organico vacante, del conferimento formale dell’incarico su posto vacante mediante un atto deliberativo dell’organo competente e del protrarsi delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2010, n. 3313; Consiglio Stato, sez. V, 17 settembre 2008, n. 4431).
Il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori alla qualifica rivestita da parte dei dipendenti delle Asl in forza dell’art. 29 d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, dunque, sorge esclusivamente se le mansioni stesse corrispondono a un posto vacante in pianta organica, in quanto l’attribuzione delle mansioni si giustifica con la temporanea assenza di un titolare del posto, mentre non sarebbe legittima se si fondasse su una mera scelta organizzativa dell’amministrazione che intende utilizzare i dipendenti per compiti diversi da quelli propri della qualifica rivestita. Infatti, l’art. 29 comma 2 del citato d.P.R. n. 761 del 1979, subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento fattuale di mansioni superiori al ricorrere di tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante:
– le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, e di fatto vacante;
– su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
– l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con una formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza, assumendosene tutte le responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 6 marzo 2007, n. 1048).
Poiché nel caso di specie non esisteva il posto di autista di ambulanza nella pianta organica – come affermato nella memoria depositate in data 17 dicembre 2010 dall’amministrazione (e non oggetto di apposita contestazione ex art. 64, comma 2, c.p.a.) – la norma invocata non può trovare applicazione con conseguente rigetto anche di questa parte della domanda. A giudizio del Collegio, tale ultima conclusione risulta avvalorata anche dal fatto che la nota dell’11 marzo 1994 (protocollo n. 3324) non attribuisce, pur richiamando il possesso della patente di guida di categoria "E’, le mansioni di autista stabilendo invece che il ricorrente "…viene assegnato quale Ausiliario Socio Sanitario a supporto del servizio di ambulanza del P.O. "Rinaldi" di Vizzini, nonché all’espletamento dei servizi che di volta in volta il Direttore Sanitario del Presidio riterrà opportuno affidare allo stesso…" (si veda allegato 1 al ricorso).
Per le ragioni sino ad ora esposte il ricorso deve essere rigettato e conseguentemente il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (Euro duemila / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese processuali in favore dell’Azienda Ospedaliera "Gravina" di Caltagirone per complessivi Euro 2.000,00 (Euro duemila / 00 centesimi), oltre IVA e CP se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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