Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
co e Abbamonte;
Svolgimento del processo
Il presente appello è proposto dalla B.C. s.r.l. e si dirige contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto un ricorso della controinteressata società S.A. per avere l’appellante presentato un impegno a rilasciare una cauzione definitiva da parte di un soggetto non abilitato al rilascio medesimo.
L’appellante deduce che ha presentato un ricorso incidentale in primo grado e chiede che vengano esaminati prioritariamente quei motivi non valutati positivamente dal primo giudice.
Essi sono i seguenti:
1)Violazione degli artt. 36 e 40 del codice dei contratti e del d.P.r. n. 34 del 2000 e delle norme in materia di qualificazione, oltre che difetto di istruttoria; per non essere S.A. un consorzio stabile:
2) La qualificazione è stata ottenuta dalla Sannio sulla base di attività di consorziate che avevano operato con affitto di azienda poi risolto;
3) L’affidamento dell’esecuzione del contratto è stato affidato ad imprese consorziate prive dei requisiti;
4) Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti; per non essere state rese le dichiarazioni degli amministratori dell’impresa cedente alla cessionaria Termoteti, consorziata designata;
5) Errato rilascio della polizza fidejussoria, in quanto la dichiarante ha apportato modifiche al modulo di polizza predisposto dalla Compagnia di assicurazioni.
Relativamente al motivo che ha procurato l’accoglimento in primo grado, l’appellante rileva che il soggetto che ha sottoscritto la polizza fidejussoria, poteva, al di là del limite di 400.000 euro (che si riferiva alla cauzione provvisoria), rilasciare anche l’impegno all’emanazione della cauzione definitiva, senza limiti di importo.
Si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione il Consorzio Stabile S.A., che eccepisce anche profili di inammissibilità dell’appello, che ne contesta il fondamento e che propone anche appello subordinato e/o incidentale proprio..
La Comunità Montana, del pari costituitasi, tra l’altro precisa che la gara è stata rinnovata, con aggiudicazione ad altro soggetto e tale aggiudicazione non risulta impugnata.
E’ intervenuta ad opponendum la R.C. S.r.l., aggiudicataria della nuova gara.
L’appellante presenta una successiva memoria illustrativa, con la quale, ulteriormente argomentando, insiste per l’accoglimento dell’appello.In memoria conclusionale la Sannio appalti chiede la reiezione del gravame principale (e subordinatamente l’accoglimento del proprio appello incidentale) richiamando, quanto all’originario ricorso incidentale, principi affermati dalla Sezione nella sentenza 15 ottobre 2010, n. 7524.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010.
Motivi della decisione
Si prescinde dall’esame della eccezione di inammissibilità dell’appello e di ogni altra questione in rito, per essere infondati i motivi del medesimo appello, proposto dalla società B.C. s.r.l.
Ed invero, per quanto concerne la censura principale, concernente il motivo accolto dal giudice di primo grado e che ha dato luogo all’accoglimento dell’appello della Sannio, va rilevato che, se il soggetto che ha rilasciato la cauzione provvisoria era stato autorizzato a rilasciare fidejussioni per un importo non superiore a 400.000 euro, è fuori discussione che il medesimo non poteva assumere l’impegno al rilascio di una fidejussione per la cauzione definitiva di importo superiore, e ciò per la fondamentale ragione che lo stesso soggetto avrebbe in questo caso assunto un impegno che poi non era nelle condizioni di onorare, non avendo la capacità giuridica di poter assolvere al medesimo.
Relativamente, poi, alle censure incidentali di primo grado, riproposte in questa sede, nei confronti della società consortile Sannio, ne va parimenti evidenziata la loro infondatezza (cfr. per alcuni profili,.la citata sentenza n.7524/2010 della Sezione).
Ed infatti, per quanto riguarda il fatto che la stessa non fosse un consorzio stabile, non può non evidenziarsi che la mancata denominazione nella ragione sociale di tale qualità, non impedisce allo stesso di avere quella determinata qualità, come è nella specie, in ragione dei requisiti posseduti e delle attestazioni ricevute
In ordine alla questione che il fatturato della Sannio sarebbe stato raggiunto con l’apporto di attività conseguita da società cooperative del Consorzio che avevano operato con affitto di azienda, non è rilevante che, successivamente, l’affitto sia venuto meno, in quanto ciò che rileva, per individuare la massa dell’attività svolta, è solo il fatto che una certa attività sia stata effettivamente esercitata, e di ciò non si può dubitare, anche se, in un secondo momento, l’affitto è terminato.
In relazione alla vicenda, per la quale le società consorziate indicate quali esecutrici delle obbligazioni di cui all’appalto erano prive dei requisiti (qualificazioni) per l’esecuzione dell’opera, non può non rilevarsi, da un lato, la genericità della censura, che non specifica esattamente la carenza delle imprese destinate all’esecuzione, e, dall’altro, che comunque nella specie si trattava di un consorzio stabile, con una propria distinta qualificazione ed era proprio tale consorzio che assumeva l’impegno all’esecuzione del contratto.
Relativamente alla pretesa violazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto non sarebbero state presentate le dichiarazioni relative agli amministratori della società che aveva affittato il ramo di azienda alla Termoteti (consorziata appartenente al Consorzio stabile Sannio la "lex specialis" non prevedeva affatto tale dichiarazione, la quale non riguardava, oltre tutto il Consorzio e i consorziati, ma si riferiva ad una vicenda precedente nel tempo e che aveva riguardato un affitto di ramo di azienda ad una delle consorziate del Consorzio Sannio.
Infine, risulta irrilevante il fatto che la polizza fideiussoria rilasciata a favore del Consorzio Sannio contenesse delle modifiche, in quanto ciò che conta, è che la stessa fosse coerente con quanto specificamente richiesto dall’Amministrazione procedente nella "lex specialis".
L’appello va, pertanto, rigettato, mentre in particolare risulta assorbito l’appello incidentale della Sannio.
Tuttavia, le spese di giudizio possono essere integralmente compensate per il presente grado fra le parti in lite, ricorrendo all’uopo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto dalla B.C. s.r.l.,
Rigetta l "appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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