Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Con bando spedito alla pubblicazione in GUCE il 1° dicembre 2007, l’Azienda ospedaliera Ospedale Civile di Legnano ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di pulizia e di sanificazione dei locali aziendali per un triennio, per un importo a base d’asta pari a Euro 13.200.000, oltre IVA.
Essendovi state invitate, a tal gara hanno partecipato l’ATI costituita tra il Gruppo B&B e la D.S. s.r.l., corrente in Trento e l’ATI di cui è capogruppo mandataria la M.F.M. s.p.a., corrente in Zola Predosa. In esito alla gara stessa, quest’ultima ATI è risultata aggiudicataria provvisoria, ma l’altra ATI ha chiesto alla stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione definitiva, per aver l’altra concorrente formulato un’offerta non conforme dalla lex specialis. Invece, l’Azienda aggiudicatrice ha ritenuto regolare tal offerta e ha aggiudicato il servizio all’ATI M., dal che l’adizione del TAR Lombardia – Milano da parte dell’ATI Gruppo B&B.
2. – Con sentenza n. 2972 del 24 luglio 2008, l’adito TAR ha accolto il gravame incidentale proposto dall’ATI M., in quanto l’ATI ricorrente principale non ha a suo tempo prodotto la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163 anche per gli amministratori cessati nell’ultimo triennio come previsto, a pena d’esclusione, non solo dalla norma, ma anche dal bando di gara e dal facsimile dell’istanza di partecipazione a quest’ultima.
Appella allora la sola D.S. s.r.l., deducendo in punto di diritto, oltre alla propria pretesa azionata in primo grado, l’erroneità della sentenza appellata laddove non ha rilevato come l’omessa dichiarazione ex art. 38 si risolvesse in un caso di c.d. "falso innocuo". Resistono le parti appellate, eccependo l’infondatezza del ricorso in epigrafe.
3. – L’appello è infondato e va respinto.
In punto di fatto è assodato, né l’appellante lo revoca in dubbio, che l’ATI di cui l’appellante faceva parte non ha a suo tempo presentato la dichiarazione ex art. 38 del Dlg 163/2006 inerente alla posizione (recte, all’assenza delle cause d’esclusione colà indicate nei confronti) degli amministratori cessati nell’ultimo triennio.
Tal dichiarazione, nondimeno, non è nella libera disponibilità dell’impresa partecipante alla gara de qua, in quanto già il Par. III.2.1 del bando ha chiaramente indicato, a pena d’esclusione dalla gara, l’obbligo di dichiarare la "… esclusione dai casi di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006 e facsimile domanda di partecipazione…", senza, perciò, tralasciare quanto stabilito dal medesimo art., 38, c. 1, lett. c), II per. del Dlg 163/2006. Dal canto suo, il facsimile della domanda rammenta come l’esclusione ed il divieto recato dalla norma testé citata "… operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando della presente gara…". È ben vero che l’uso del predetto facsimile è nella facoltà dell’impresa, ma non anche l’obbligo di dichiarare, sempre a pena d’esclusione, tutti gli elementi colà prescritti ed elencati, cosa, questa, nella specie non accaduta. È evidente allora l’inadempimento della clausola della lex specialis, tanto più rilevante, se si tien conto sia della chiarezza delle fonti che l’hanno posta, sia della perfetta coerenza logica di questa nel sistema procedimentale dell’evidenza pubblica e, quindi, della sua agevole gestione da parte degli operatori del settore.
Né a diversa conclusione si deve pervenire a fronte del principio, invocato dall’appellante, del c.d. "falso innocuo", per non esser mai incorsi detti amministratori pregressi in una delle cause d’esclusione indicate dal ripetuto art. 38, c. 1, lett. c). Per un verso, infatti, nella specie si versa in un caso d’incompleta e non già d’infedele (ancorché innocua) dichiarazione resa dall’ATI ricorrente in primo grado, nel senso, cioè, che l’indicazione prescritta è stata in concreto materialmente omessa, indipendentemente, quindi, dalla verificabilità, o meno del relativo contenuto. Per altro verso, il principio de quo, come espresso da questo Consiglio (sez. V) nella decisione n. 7697 del 9 novembre 2010 (ed in sé del tutto condivisibile), è nella specie malamente richiamato dalla Società appellante, giacché esso opera alla duplice condizione che l’impresa sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e che la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Come si vede, non ricorre certo la seconda condizione in capo all’appellante e, pure in ordine alla prima, l’affermazione attorea dell’assenza di cause d’esclusione per gli amministratori cessati è mera petizione di principio, non essendo tuttora stati presentati i certificati del casellario giudiziario relativi alla posizione di costoro.
4. – Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società appellante al pagamento, a favore delle parti resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in Euro 4.000,00 (Euro quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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