Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La ricorrente ha partecipato al pubblico concorso per la copertura di dieci posti di docente presso la scuola d’infanzia, indetta dal comune di Forlì.
Avendo appreso dall’Amministrazione di non aver versato la tassa di concorso, pari ad Euro 3,87, provvedeva al suo versamento dopo la conclusione dello stesso.
L’Amministrazione in applicazione di una specifica clausola del bando nonché del regolamento dei concorsi approvato con deliberazione del C. C. 1434 del 30/12/1987, ne disponeva l’esclusione e la decadenza dalla graduatoria.
L’interessata presentava ricorso al T.A.R. impugnando tutti gli atti della procedura, ivi compreso il bando e la norma del regolamento dei concorsi, per la parte concernente il pagamento della tassa di concorso e l’esclusione dalla procedura selettiva, deducendone l’illegittimità.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata che contro deduceva alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso.
L’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 951/2010 e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza.
2. Va preliminarmente osservato, respingendo le eccezioni di tardività dell’impugnativa sollevate dalla difesa dell’Amministrazione, che la difesa della ricorrente ha ritualmente impugnato il bando di concorso, nella parte relativa alla clausola con cui si disponeva l’esclusione per il mancato versamento della tassa di concorso, nonché l’articolo 18 del regolamento comunale sui concorso, come sostituito dall’articolo 3 della deliberazione della G. M. 208 del 2008, nella parte relativa alla sanabilità della sola mancata acclusione della prova del tempestivo versamento della tassa in parola, unitamente agli atti finali della procedura concorsuali e in particolare del provvedimento di decadenza dalla graduatoria.
2.1.Quanto alla rituale impugnativa del bando, infatti, va osservato che in una fattispecie attinente ad una clausola di un bando che prescriveva l’allegazione alla domanda di partecipazione al concorso una fotocopia della carta d’identità valida, a pena di esclusione, di cui l’amministrazione sosteneva la portata immediatamente lesiva in quanto la stessa imponeva ai candidati un preciso facere, è stato precisato che "la surriferita prescrizione attiene non al possesso di un requisito di partecipazione bensì alle modalità (formali) di presentazione della domanda di partecipazione al concorso". Ne discende l’inconferenza della giurisprudenza citata dalla difesa dell’Amministrazione, con particolare riguardo ai principi contenuti nella decisione Cons. Stato, Ad. Plen., 29/01/2003, n. 1. In quest’ultima si stabilisce che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara deve, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione (…). Nel punto 12 della citata decisione l’Adunanza Plenaria ritiene, poi, opportuno ribadire l’indirizzo tradizionale, che normalmente esclude l’onere dell’immediata impugnazione del bando, anche nei riguardi delle clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione. A tale esito il Supremo Collegio perviene considerando che non sempre le cennate clausole appaiono, in realtà assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che, definendo requisiti soggettivi di partecipazione, sono tradizionalmente considerati immediatamente impugnabili. Invero, tali clausole riguardano direttamente qualità dei soggetti partecipanti e non le loro attività connesse alla partecipazione alla gara, e fanno riferimento a situazioni preesistenti rispetto al bando. Al contrario, le clausole che introducono oneri formali di partecipazione sembrano riguardare proprio l’attività dei soggetti interessati alla procedura concorsuale e devono essere poste in essere in vista della partecipazione alla gara ed in relazione ad essa. Pertanto, non fanno riferimento a situazioni oggettive definite prima della gara e da essa indipendenti, e possono richiedere – con riferimento soprattutto al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura concorsuale per l’interessato – accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato. Riguardate, poi, nel loro modo di operare, le clausole che richiedono adempimenti formali, quali la presentazione di documenti, non sembrano agire in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo. Esse, infatti, possiedono un’astratta potenzialità lesiva, la cui rilevanza e concreta capacità di provocare una lesione attuale può essere valutata solo con l’atto applicativo. Si tratta, in particolare, di clausole che, imponendo un certo comportamento ai soggetti interessati alla procedura concorsuale, potranno produrre un concreto effetto lesivo soltanto dopo che tale comportamento sia stato posto in essere e nei limiti della concreta rilevanza di esso ai fini della determinazione dell’esito negativo della medesima procedura. Clausole del genere potrebbero essere ritenute immediatamente impugnabili soltanto affermando l’esistenza di un autonomo interesse dei soggetti interessati alla procedura concorsuale a conformare le modalità di partecipazione alla gara indipendentemente dall’aggiudicazione ed a prescindere da essa: esito questo, che non viene condiviso dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, alla quale il Collegio aderisce (per esigenze di completezza deve essere osservato che l’orientamento accolto dall’Adunanza Plenaria codifica la posizione di tipo "tradizionale", volta a limitare l’impugnazione immediata del bando di gara alle sole clausole – impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione – riguardanti i requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura selettiva – cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 ottobre 1999 n. 1326, Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2001 n. 192; Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2001 n. 3507; Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001 n. 6260; Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2002 n. 1342 -mentre non è stato accolto l’orientamento – riferito dall’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2002 n. 2406 di rimessione della questione all’Adunanza Plenaria – secondo cui anche le prescrizioni del bando che impongono ai soggetti interessati determinati oneri formali, a pena di esclusione, devono ritenersi immediatamente lesive e, quindi, autonomamente impugnabili: cfr. C. Stato, sez. V, 11.05.1998, n. 225 e Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857). Deve pertanto ribadirsi (cfr. la recente Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2004 n. 7893) che alla luce dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria 23 gennaio 2003, n. 1, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è, normalmente, riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione (…), mentre è generalmente escluso nel caso di clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione" (così Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2005, n. 6991).
2.2. Quanto alla rituale impugnativa della citata clausola del regolamento dei concorsi del comune intimato va osservato che la giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 450 e 19 ottobre 1993 n. 897; da ultimo, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 23 marzo 2010 n. 1361) distingue, in proposito, tra regolamenti costituenti "volizioni preliminari" e regolamenti costituenti "volizioni azioni": i primi, caratterizzati dai requisiti di generalità e astrattezza, contengono previsioni normative astratte e programmatiche, che non si traducono in una immediata incisione o modifica della sfera giuridica dei destinatari – a nulla rilevando che ciò possa accadere in futuro -, ma regolano la condotta che la pubblica Amministrazione dovrà tenere in prosieguo nei loro confronti, condotta che si esplicherà in atti amministrativi di applicazione, che – essi sì – costituiscono, modificano o estinguono un rapporto giuridico con il privato; i secondi, invece, recano previsioni destinate alla immediata applicazione, in quanto capaci di produrre un diretto effetto lesivo della posizione soggettiva del privato, e cioè sono quelli che si rivolgono direttamente agli amministrati, costituendo, modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di essi e la pubblica Amministrazione. Se ne desume che i regolamenti possono essere oggetto di autonoma ed immediata impugnazione solo quando siano suscettibili di produrre, in via diretta e concreta, una effettiva e attuale lesione dell’interesse di un determinato soggetto; se, invece, il pregiudizio deriva dall’atto di applicazione, le disposizioni regolamentari vanno impugnate congiuntamente al provvedimento attuativo, il quale rende attuale e certa la lesione dell’interesse protetto (T.A.R. Emilia Romagna Parma, sez. I, 26 ottobre 2010, n. 474).
2.3. Nella fattispecie, allora, provvedendo a determinare adempimenti formali per la partecipazione ai concorsi pubblici, le prescrizioni censurate, stante il contenuto precettivo per la futura azione dell’Amministrazione comunale, non possono considerarsi immediatamente lesive, in quanto il pregiudizio ad esse ascritto deriva ai candidati solo dagli atti con cui l’ente locale dà loro effettiva attuazione, nel senso che l’attitudine lesiva degli interessi concreti richiede la mediazione di provvedimenti applicativi che rendano attuale il pregiudizio potenziale espresso dalla norma astratta: il che avviene con il provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale o, come nel caso in esame, con il provvedimento di decadenza dalla procedura concorsuale.
In definitiva l’impugnativa è tempestiva.
3. Nel merito il ricorso è fondato.
La tassa di concorso non attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione al concorso ma costituisce il corrispettivo per la prestazione di un servizio, con la conseguenza che è illegittima la normativa concorsuale (nella specie il bando di concorso ed il regolamento comunale dei concorsi) che preveda espressamente quale causa di esclusione dalla partecipazione al concorso il mancato pagamento della relativa tassa, potendo l’Amministrazione richiedere la regolarizzazione documentale da effettuarsi in un termine dalla stessa stabilito, mediante l’effettuazione del relativo versamento e la presentazione della ricevuta nel termine di cui sopra, trattandosi di una irregolarità meramente formale. Il tardivo versamento della tassa di concorso costituisce pertanto un’irregolarità sanabile e, quindi, è da ritenere che, ricorrendone i presupposti, l’amministrazione debba consentirne la regolarizzazione, sussistendo semmai il dovere dell’amministrazione di procedere alla verifica dell’avvenuto pagamento della tassa in un arco temporale antecedente allo svolgimento delle prove di concorso e chiedere al concorrente la regolarizzazione documentale da effettuarsi in un termine a tal fine stabilito(T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 28 giugno 2006, n. 5308; T.A.R. Toscana, sez. III, 13 giugno 1991, n. 285).
3.1. Né può ipotizzarsi la violazione di un principio di par condicio nella partecipazione al concorso pubblico finalizzato all’assunzione del dipendente pubblico, derivante dal mancato pagamento di Euro 3,87, in quanto detto adempimento formale non ha nulla a che vedere con lo svolgimento della procedura e con il rispetto del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa di cui agli articoli 97 e 98 della Costituzione.
4. Del resto la normativa di fonte primaria, ossia l’articolo 27, comma 6, del decretolegge 28 febbraio 1983, n. 55, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1983, n. 131, come novellato dalla legge 24 novembre 2000, n. 340, nel prevedere il potere impositivo della tassa di concorso alle amministrazione, per effetto di una scelta eventuale e discrezionale, non dispone l’esclusione dei candidati che non vi ottemperino e, conseguentemente, appare sproporzionata la sanzione dell’esclusione dal concorso conseguente alla ritardata corresponsione di una somma di euro 3,87 prevista dal regolamento comunale e dal bando, in mancanza di un obbligo di legge in tal senso.
5. In conclusione il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti impugnati nella parte concernente la disposta esclusione in caso di mancato pagamento della tassa di concorso.
6. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione, tra le parti, delle spese di causa atteso il contrasto giurisprudenziale sulla questione giuridica controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla tutti gli atti impugnati nei limiti indicati in motivazione.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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