Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente
Ettore Manca Componente – relatore
Massimo Santini Componente
ha pronunziato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 1173/07 presentato dalla:
– CO.GE.IN Conglomerati S.r.l., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Natalia Pinto ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo studio dell’Avv. Valeria Pellegrino, alla via Augusto Imperatore 16;
contro
– l’ANAS S.p.a., in persona del l.r. pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce e presso la medesima domiciliata;
per l’annullamento
– del provvedimento prot. n. CBA-0021226-P del 12.7.07 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, escludeva la ricorrente dalla gara n. 11/07 ed escuteva la relativa cauzione provvisoria;
– della nota di trasmissione dello stesso;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, compresi: il fax del 29.6.07 di richiesta di chiarimenti; il Disciplinare di gara -ove occorra e quanto al motivo di gravame sub 2.3-, nella parte in cui si prescrive di attestare la regolarità contributiva attraverso il D.U.R.C. “di data non anteriore a 30 giorni al termine di scadenza di presentazione dell’offerta” e poi, contraddittoriamente, “in data non anteriore a 30 giorni dalla data della comunicazione di aggiudicazione provvisoria”, nonché nella parte in cui esclude la validità di detto documento laddove attesti la regolarità contributiva successivamente alla predetta data;
– del Bando n. 43/07 del 25.7.07 con cui l’ANAS indiceva nuovamente la gara in oggetto e degli atti di questa nuova gara;
– del provvedimento prot. n. CBA-0005235-P del 12.2.08 con cui l’ANAS S.p.a., Compartimento per la Viabilità per la Puglia, confermava l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 11/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria;
e per l’accertamento
– del diritto della società ricorrente a vedersi aggiudicata la gara n. 11/07;
e per la condanna
– della p.a. al risarcimento dei danni.
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti i proposti motivi aggiunti.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.a..
Visti gli atti della causa.
Designato alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008 il relatore Dr. Ettore Manca ed uditi gli Avv.ti Pinto e Pedone -per l’Avvocatura dello Stato.
Osservato quanto segue:
fatto e diritto
1.- Nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti si esponeva che:
1.1 la Cogein S.r.l. partecipava alla gara indetta dall’Anas S.p.a. con bando n. 11/07 del 23.4.07 ed avente il seguente oggetto: “SS.SS. 16-7ter-613-694 – Servizio di manutenzione di competenza del Compartimento Anas di Bari consistente in pronto intervento, sgombroneve e antigelo, manutenzione varia […]”.
Detta gara doveva eseguirsi nelle Provincie di Brindisi, Lecce e Bari ed aveva un importo complessivo pari a euro 210.000.
1.2 Nel bando si prevedeva che le offerte, da presentarsi entro il 17.5.07, sarebbero state rese pubbliche nella seduta del 18.5.07.
1.3 Con nota del 31.5.07 l’Anas comunicava quindi l’avvenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla ricorrente e la invitava a trasmettere varia documentazione, tra cui quella relativa alla sua posizione contributiva.
1.4 La richiesta veniva tempestivamente riscontrata dalla società, che trasmetteva una nota in data 14.6.07 con cui il Presidente del Consiglio di Amministrazione dichiarava la regolarità della Cogein sul piano contributivo e allegava copia dell’istanza di rilascio del DURC rivolta alla Cassa Edile della Provincia di Bari.
1.5 Il successivo 10 luglio, quindi, la Cassa Edile riscontrava l’istanza con l’invio del DURC.
1.6 Nel frattempo, tuttavia, Anas comunicava che dalla consultazione online dello Sportello Unico Previdenziale emergeva, alle date del 22.5.07 e del 7.6.07, l’irregolarità contributiva della società nei confronti della Cassa Edile di Bari.
Seguiva l’invito a rendere entro il 2.7.07 idonee giustificazioni.
1.8 Con nota del 29.6.07, dunque, la Cogein precisava che le irregolarità in parola erano state sanate in data 11.5.07 e in data 7.6.07 ed evidenziava come, verosimilmente, l’esito negativo della consultazione informatica dipendeva da un debito per sanzioni ed interessi -pari a euro 350 e comunque estinto il 14.6.07.
1.9 Ciononostante, però, con provvedimento del 12.7.07, l’Anas disponeva l’esclusione della ditta dalla gara, anche richiamando una nota del 6 luglio con cui lo Sportello Unico Previdenziale confermava l’irregolarità della posizione della Cogein al 22.5.07.
1.10 Pochi giorni dopo, quindi, con bando n. 42 del 25.7.07, l’Anas indiceva nuovamente la gara.
2.- La Cogein, pertanto, proponeva il ricorso in esame, per i seguenti motivi:
A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.
B) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 e della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE. Violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, proporzionalità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Inosservanza di Circolari (Circ. INPS n. 92 del 26.7.05). Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.
C) Violazione e mancata applicazione dell’art. 7 l. 241/90. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Violazione del principio di affidamento del cittadino. Eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento. Carenza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.
D) Illegittimità propria e derivata della nuova procedura di gara –indetta dalla p.. dopo l’esclusione della ricorrente.
3.- Alla proposizione del ricorso, accompagnato da istanza di tutela cautelare, seguivano il Decreto Presidenziale n. 755/07, le Ordinanze nn. 808/07 e 890/07 di questo T.a.r. e l’Ordinanza n. 6587/07 del Consiglio di Stato, provvedimenti tutti favorevoli alla Cogein Conglomerati -sul presupposto che “ad una prima delibazione, appa[rivano] condivisibili le censure formulate dalla Società ricorrente (aggiudicataria provvisoria) incentrate sull’errata applicazione dell’art. 38 lett. i) del Decreto L.gs. 12 aprile 2006 n. 163, in ragione dell’omissione, da parte della stazione appaltante intimata, della necessaria puntuale valutazione e verifica se la contestata violazione degli obblighi contributivi sia da ritenersi grave e definitivamente accertata, in quanto il semplice documento D.U.R.C. attestante l’irregolarità contributiva (ad una certa data) non può essere reputato sufficiente a cagionare l’esclusione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria”.
3.1 Nell’inottemperanza dell’Anas, quindi, il T.a.r. -sollecitato dalla ricorrente- adottava l’ordinanza n. 49 del 23.1.08, disponendo che la p.a. provvedesse, entro il 15.2.08, alle verifiche ritenute necessarie con le citate decisioni cautelari.
3.2 In esecuzione dell’ordinanza predetta, quindi, l’Anas adottava il provvedimento prot. n. CBA-0005235-P del 12.2.08, con cui si confermava peraltro l’esclusione della ricorrente dalla gara n. 11/07 e la conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
4.- Lo stesso veniva dunque impugnato con motivi aggiunti, articolati nei termini che seguono:
E) Violazione dell’ordine del giudice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06, della Direttiva del Consiglio 18.6.92 92/50/CEE e della legge 266/02. Violazione della lex specialis di cui al bando ed al disciplinare di gara. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.
F) Violazione degli artt. 48 e 75 d.lgs. 163/06.
Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto dei presupposti legali, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e vizi del procedimento. Illogicità, perplessità ed ingiustizia manifesta. Insufficienza della motivazione. Difetto di istruttoria. Slealtà. Sviamento.
G) Illegittimità propria e derivata.
5.- All’udienza del 22 ottobre 2008 la causa era introitata per la decisione.
6.- Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è infondato e va respinto per i motivi che di seguito si esporranno.
7.- Deve anzitutto ricordarsi come l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 163/06 preveda che:
– “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
[…]
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
7.1 Successivamente all’aggiudicazione provvisoria della gara, dunque, l’Anas chiedeva allo Sportello Unico Previdenziale presso la Cassa Edile di Bari il D.U.R.C. relativo alla Cogein: tale Documento, peraltro, emesso il 20.6.07, attestava una posizione di irregolarità nel versamento dei contributi alla data del 22.5.07.
7.2 Seguiva, il 29.6.07, una richiesta di giustificazioni alla Cogein, da quest’ultima riscontrata, come già scritto, con nota in pari data nella quale si faceva presente di aver sanato la propria posizione con versamenti effettuati in data 11 maggio e 7 giugno (per euro 48.656 e 10.321, relativi ai contributi per i mesi di gennaio, febbraio, marzo ed aprile 2007).
7.3 Già in base a quanto dichiarato dalla ricorrente, dunque, deve rilevarsi come, alla data del 17.5.07, termine finale per la presentazione delle offerte, la stessa non avesse una posizione contributiva regolare -atteso che, appunto, essa affermava di aver effettuato il secondo versamento solo il 7 giugno successivo.
7.4 Sul punto deve quindi ricordarsi come secondo la prevalente interpretazione della giurisprudenza amministrativa “la regolarità contributiva deve riferirsi esclusivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara, con esclusione di ogni successiva regolarizzazione” (cfr. T.a.r. Lazio Roma, III, 16 luglio 2008, n. 4607; ed ancora: “In tema di presentazione di offerte in gare per l’affidamento di appalti pubblici, la successiva regolarizzazione della posizione contributiva non assume rilevanza ai fini delle determinazioni che conseguono all’accertamento di irregolarità contributive esistenti al momento della gara”; T.a.r. Sicilia Palermo, III, 11 settembre 2007, n. 2009),
7.5 E d’altronde questo stesso Tribunale, con la sentenza n. 5465/06 del 24.11.06, motivava nei sensi che seguono:
“Ritenuto […] che la regolarità contributiva, nel senso che sarà esplicitato in seguito, è requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda (cfr., tra le altre, T.a.r. Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173; nonché Cons. Stato, V, 27 dicembre 2004, n. 8215 e IV, 20 settembre 2005, n. 4817, T.a.r. Lazio, II-ter, 14 febbraio 2005, n. 1259) e che sono irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.
7.6 Deve inoltre osservarsi come anche successivamente alla scadenza dei termini in parola l’Anas effettuasse una serie di verifiche sulla posizione della Cogein, riscontrando ancora reiterate situazioni di irregolarità contributiva, in alcune occasioni anche per somme estremamente significative (e così nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 252.380,74 alla data del 21.8.07; ancora nei confronti dell’Inail di Monopoli, per euro 291.486,00 alla data del 17.9.07. Ed in ogni caso si vedano i Durc allegati al provvedimento del 12.2.08, dai quali emergevano situazioni di irregolarità contributiva alle seguenti date: 17.5.07; 22.5.07; 7.6.07; 19.6.07; 25.6.07; 17.7.07; 30.7.07; 21.8.07; 22.8.07; 13.9.07; 1.10.07; 24.10.07; 31.10.07; 20.11.07).
7.7 La situazione fin qui descritta, d’altronde, neppure perde di rilievo in ragione delle allegazioni effettuate dalla ricorrente, tese a dimostrare, a certe date, l’avvenuta regolarizzazione dei suoi rapporti con gli enti previdenziali: ciò che emerge, difatti, è un atteggiamento per così dire oscillante della impresa, la quale, alternando periodi di regolarità nei pagamenti con periodi di irregolarità, nella sostanza si trovava quasi sempre a rincorrere le proprie esposizioni debitorie. Atteggiamento sicuramente non conforme ai parametri normativi in materia, per i quali “la regolarità contributiva, come è reso palese dalle stesse parole impiegate, è […] un concetto ben più ampio, che comporta l’assenza di qualsiasi inadempienza agli obblighi previdenziali, iniziando dal mancato tempestivo pagamento delle somme dovute a seguito di dichiarazioni e denunce da parte del medesimo soggetto interessato.
Pertanto non si riferisce solo a quelle evenienze in cui, soprattutto a seguito di accertamenti o rettifiche da parte degli enti previdenziali, possano sorgere contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alle altrettanto non frequenti ipotesi in cui si tratta di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.
Il legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento.
Si può anzi affermare che quest’ultime ipotesi siano anch’esse gravi (indipendentemente dall’importo del contributo dovuto), proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno importanti rispetto ad altri obblighi” (Cons. St., V, 1.8.07, n. 4273).
7.8 Il carattere reiterato delle delineate situazioni di irregolarità, infine, evidenzia, oltre alla gravità delle medesime, anche la loro obiettiva incontestabilità, soddisfacendo così il requisito per cui deve ritenersi la rilevanza “non già di ogni irregolarità contributiva di qualsivoglia sorta, ma di una irregolarità che può definirsi qualificata dalle norme in questione, ossia una irregolarità grave e definitivamente accertata” (T.a.r. Lecce, sentenza n. 5465/06 citata).
In quest’ultimo senso, peraltro, depongono le stesse dichiarazioni della Cogein, la quale ammetteva di aver dovuto regolarizzare precedenti posizioni di irregolarità dapprima con la nota in data 29.6.07, nella quale si faceva riferimento ai versamenti dell’11 maggio e del 7 giugno 2007 (per euro 48.656 e 10.321), e quindi con nota del 4.12.07, relativa ad un’esposizione debitoria per complessivi euro 552.276.
8.- In ragione di quanto fin qui esposto l’esclusione della Cogein dalla gara in oggetto e gli atti conseguenti erano dunque legittimi: il ricorso va pertanto respinto e la domanda risarcitoria rigettata.
9.- Sussistono giusti motivi, attesa la complessità delle questioni trattate, per compensare integralmente fra le parti le spese di questo giudizio.
p.q.m.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge il ricorso n. 1173/07 indicato in epigrafe.
Rigetta la domanda risarcitoria formulata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Ettore Manca – Relatore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 29 gennaio 2009