Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
rbale;
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 6 luglio 2010 e depositato il successivo 13 luglio, la ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe e ne chiede l’annullamento.
Riferisce in fatto di aver partecipato alla gara, indetta dal Policlinico Umberto I di Roma per l’affidamento della fornitura del servizio di erogazione di prestazioni diagnostiche PET/TC e di medicina nucleare per mezzo di service integrativo destinato al servizio di medicina nucleare della radiologia centrale del menzionato Policlinico e di essere risultata seconda in graduatoria.
A sostegno delle proprie ragioni deduce:
1. Sulla mancata esclusione della società aggiudicataria: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dei principi generali in materia di gare di appalto, del decreto legislativo n. 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto vari profili. Difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, arbitrarietà manifesta, disparità di trattamento.
Dopo aver individuato l’oggetto dell’appalto, ritenuto dalla ricorrente sostanzialmente di natura mista, in ragione sia della fornitura di apparecchiature elettromedicali, dei relativi materiali di consumo e dei radio farmaci sia per le opere di installazione delle stesse apparecchiature sia per servizi di manutenzione e di formazione del personale, deduce che la Società controinteressata è del tutto sprovvista di esperienza nel campo delle prestazioni diagnostiche TAC/TC, sicché non offre alcun elemento di affidabilità per la corretta esecuzione dell’appalto. Essa si occupa, infatti, di "erogazione di servizi di energia…costruzione, installazione, manutenzione e conduzione di impianti termici, di ventilazione, di refrigerazione… di lavori idraulici…di impianti elettrici e di illuminazione", come risulta dalla lettura dell’oggetto sociale come indicato presso la Camera di commercio, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla sua esclusione. L’omessa esclusione è ancor più grave e ingiustificata, in quanto nel corso della prima seduta pubblica i rappresentanti della Società ricorrente avevano evidenziato alla Commissione di gara la carenza dei requisiti di partecipazione della O. S.p.a.;
2. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
La Commissione di gara avrebbe dovuto escludere la O. S.p.a. anche per violazione del disciplinare di gara, laddove prevedeva l’allegazione del fatturato specifico a pena di esclusione;
3. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006 – violazione dell’art. 16 del disciplinare di gara.
Il triennio di riferimento per il fatturato specifico veniva individuato, dall’art. 16 del disciplinare di gara, negli anni 20062008 mentre risulta dalla visura camerale che la Società controinteressata è stata costituita solo nel giugno 2007 ed iscritta nel Registro delle imprese di Cuneo il 27 dicembre dello stesso anno. Deriva da ciò la carenza, in capo alla medesima, del possesso del requisito, previsto a pena di esclusione, di capacità economicofinanziaria minima richiesta dalla lex specialis.
A fronte di tale situazione la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della O. S.p.a., a nulla rilevando che la medesima avesse presentato un fatturato globale di importo analogo a quanto richiesto. Né, nella specie, è applicabile il principio della massima partecipazione alle gare, in quanto tale principio, secondo consolidata giurisprudenza, si applica solo in presenza di regole dubbie.
Con atto notificato il 23 settembre 2010 la controinteressata O. S.p.a. ha proposto ricorso incidentale, deducendo:
1. violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e successive modificazioni e integrazioni. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1339 e 1374 cod. civ. e del principio di eterointegrazione del bando di gara ad opera di norme imperative, poiché la dichiarazione rilasciata dall’Amministratore delegato della ricorrente A.M. S.r.l. è priva della indicazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui alla lettere mbis, mter, mquater dell’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2008, nonché di indicazione in relazione a quanto prescritto nel medesimo articolo in ordine alla sussistenza/insussistenza di condanne che hanno beneficiato della non menzione e circa l’allegazione delle dichiarazioni relative alla sussistenza/insussistenza di una situazione di controllo con altri concorrenti ex art. 2359 cod. civ., tenuto conto del principio di eterointegrazione automatica della lex specialis da parte di norme di legge cogenti e di immediata applicazione, come nella specie;
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445 del 2000. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza. Violazione e falsa applicazione dei principi informatori delle procedure ad evidenza pubblica e della par condicio concorrentium.
Assume la O. S.p.a. che la ricorrente ha presentato una dichiarazione non conforme a quanto prescritto dalle norme citate in rubrica. Invero, la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale con riferimento ai soggetti muniti di rappresentanza nell’ambito della compagine societaria è difforme sia se si accede ad una interpretazione più restrittiva delle norme rubricate che vuole che la dichiarazione sostitutiva in argomento debba essere presentata in nome proprio da ogni soggetto munito di rappresentanza della società; sia nell’ipotesi di una interpretazione meno rigoristica che ammette, nella ipotesi in cui la lex specialis non imponga che le dichiarazioni siano rese personalmente, la presentazione di dichiarazioni sostitutive "per conto di altri", purché vi sia la specifica indicazione dei soggetti in relazione ai quali la dichiarazione è resa, che nella specie non è stata fatta. In conclusione, la controinteressata assume che la dichiarazione resa da A.M. S.r.l. con riferimento all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b), c), e mter, nonché all’art. 38, co. 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve intendersi tamquam non esset, non essendo in essa espressamente individuati i soggetti dotati di rappresentanza;
3. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 16 e 21 del CSA. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento. Violazione dell’art. 97 Cost e del principio di par condicio concorrentium, poiché la ricorrente non si è conformata alle disposizione citate;
4. violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 40 d. lgs. n. 163 del 2006; del d.P.R. n. 34 del 2000; dell’art. 118 d. lgs. n. 163 del 2006. Violazione del combinato disposto degli artt. 16 e 21 del CSA. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento. Violazione dell’art. 97 Cost e degli artt. 1339 e 1374 cod. civ. e del principio di eterointegrazione del bando ad opera di norme imperative.
Assume la contro interessata che la ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto priva di attestazione SOA e, per sopperire alla carenza della certificazione, è ricorsa all’istituto del subappalto.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Policlinico Umberto I, concludendo per il rigetto del ricorso.
All’Udienza del 9 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto della presente controversia è il provvedimento di aggiudicazione alla Società O. S.p.a. dell’affidamento della fornitura del servizio di erogazione di prestazioni diagnostiche PET/TC e di medicina nucleare per mezzo di service integrativo destinato al servizio di medicina nucleare della radiologia centrale del Policlinico Umberto I di Roma.
Con il primo motivo la ricorrente assume che illegittimamente la controinteressata non sarebbe stata esclusa dalla gara, essendo essa priva dei requisiti tecnicoprofessionali, in quanto sprovvista di esperienza nel campo delle prestazioni oggetto della gara e per inidoneità dell’oggetto sociale ai fini della partecipazione alla gara.
Osserva il Collegio che la doglianza è priva di fondamento.
Ed infatti, va subito precisato che dalla documentazione in atti (all. 7 della produzione documentale della O. S.p.a.) risulta che la società aggiudicataria, oltre alla produzione e gestione integrata dell’ energia, possiede anche un Settore "Sanità", ove gestisce servizi di ingegneria clinica e biomedica. Tali servizi hanno come obiettivo di riprogettare e gestire l’efficienza tecnologica delle strutture ospedaliere, in particolare attraverso un modello di progettazione, costruzione e gestione integrata delle strutture ospedaliere che consente di rispettare i requisiti organizzativi indicati dal comparto sanitario.
Tali attività chiaramente rientrano nell’oggetto dell’appalto e dimostrano, altresì, la capacità dell’aggiudicataria di far fronte a tutte le specialità richieste per la realizzazione dell’oggetto di gara, vale a dire per l’esecuzione del servizio.
D’altro canto, nell’oggetto sociale della O. S.p.a. rientrano pacificamente parte delle opere da realizzare (p. 4 dell’art. 2 del CSA), mentre la restante parte del servizio rientra nelle competenze acquisite dal Settore Sanità della medesima Società.
Preme precisare, inoltre, che il Capitolato speciale d’appalto richiedeva, ai fini dell’ammissione alla gara, la mera iscrizione al Registro delle Imprese Italiane (C.C.I.A.A.) in ragione proprio della natura mista dell’appalto e della eterogeneità delle prestazioni, senza alcuna comminatoria di esclusione nella ipotesi che i concorrenti non presentassero una perfetta corrispondenza tra l’oggetto camerale e quello dell’appalto.
Parimenti infondato è il secondo motivo, con cui la ricorrente assume che la O. S.p.a., in ragione del proprio oggetto sociale, non avrebbe potuto produrre un fatturato specifico relativo alla diagnostica PET/TC o, comunque, a servizi di diagnostica per immagine.
La O. S.p.a. ha dichiarato di aver reso "negli ultimi tre esercizi finanziari (2006, 2007 e 2008) un fatturato globale d’impresa, al netto d’IVA, non inferiore a 10.000.000,00 euro annui", riportando in un prospetto il corrispettivo fatturato annuo e "di aver realizzato un fatturato specifico, al netto d’IVA, relativo a servizi in strutture sanitarie (service, concessione con gestione, Project Finance) non inferiore a 5.000.000,00 di euro annui.
Quanto alla capacità finanziaria ed economica, l’art 41, co. 1, lett. c) del decreto legislativo n. 163 del 2006 distingue la dichiarazione concernente l’importo globale dei servizi da quella relativa ai servizi identici a quelli oggetto di gara.
Orbene, l’art. 16, co. 8, del Capitolato speciale d’appalto richiedeva una dichiarazione unica ai sensi dell’art. 41, co. 4, d. lgs. n. 163 del 2006, attestante la realizzazione, negli ultimi tre esercizi finanziari (2006, 2007 e 2008) di un fatturato globale d’impresa, al netto di IVA, non inferiore a 10.000.00,00 di euro annui ed un fatturato specifico, al netto di IVA, relativo a servizi in strutture sanitarie (service, concessione con gestione, Project Finance) non inferiore a 5.000.000,00 di euro annui.
Tale dizione letterale non autorizza a ritenere che i servizi da documentare dovessero essere necessariamente identici a quelli oggetto di gara, poiché la "specificità" del fatturato è chiaramente riferibile allo svolgimento di precedenti prestazioni nell’ambito delle strutture sanitarie e non a servizi identici a quelli oggetto di appalto, e ciò in coerenza con l’oggetto dell’appalto – come, peraltro, illustrato dalla medesima ricorrente – di natura mista, che prevedeva prestazioni di carattere diagnostico, lavori edili ed impiantistici.
Dirimente è, comunque, l’espressione letteraria utilizzata dal Capitolato che si riferisce esplicitamente ad un "fatturato specifico (…)relativo a servizi in strutture sanitarie (service, concessione con gestione, Project Finance).
Qualora le norme della lex specialis fossero interpretate nel senso di consentire la partecipazione della contro interessata., la ricorrente estende le censure mosse con il primo motivo anche ad esse e, in particolare, all’art. 16.
E’ sufficiente, tuttavia, osservare che le disposizioni del Capitolato rispecchiano quanto disposto dagli artt. 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006, finalizzati a disciplinare i requisiti afferenti all’affidabilità dei concorrenti sotto il duplice profilo della solidità economica e della capacità professionale. D’altro canto la lex specialis, nel rispetto dei principi comunitari e della libera concorrenza, deve assicurare la massima partecipazione dei concorrenti alle gare al fine di perseguire l’interesse pubblico a che la scelta dell’impresa affidataria avvenga nel più ampio ventaglio possibile di offerte, con la conseguenza che i requisiti di accesso alla gara stessa non possono, a loro volta, che essere tali da delineare nuove e maggiori opportunità di partecipazione alle singole imprese operanti nel settore (TAR Lazio,. Sez. I, 14.12.2005, n. 136 44).
L’Amministrazione, peraltro, nell’ambito della propria discrezionalità, può limitarsi a richiedere requisiti minimi di partecipazione, pur sufficienti a selezionare il miglior offerente, in particolare, quando trattasi di un mercato particolarmente ristretto, se si tiene conto che nella specie solo due imprese hanno presentato la loro offerta.
E’ infondato anche il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente assume che la O. S.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del possesso della capacità economico finanziaria prevista dalla lex specialis, poiché è stata costituita in data 4.6.2007 ed iscritta nel registro delle imprese solo in data 27.12.2007.
Dagli atti di causa risulta che con atto rep. N. 70447 n. raccolta 13184 del Notaio Bellezza di Milano veniva disposta la fusione per incorporazione della Società O. S.p.a. (costituita in data 20.2. 1954 ed iscritta nel Registro delle imprese dal 19.2.1996 (all. 9 della produzione della contro interessata) alla Società O.E. S.r.l. (costituita in data 4.6.2007).
Con atto n. 70449 e n. raccolta 13185 veniva deliberata la trasformazione di O.E. S.r.l. in forma di S.p.a. con la denominazione di "O. Società per Azioni".
Detta operazione trasferisce nella nuova organizzazione tutti i requisiti riconducibili al precedente titolare e la titolarità di tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società estinta, con la conseguenza che la capacità economico finanziaria maturata dalla Società incorporata è stata trasferita alla Società incorporante (O.E. S.r.l.) e, a seguito del cambio di denominazione e forma sociale, alla Società "O. Società per Azioni".
Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
La reiezione del ricorso principale comporta la improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.
Le spese vanno poste a carico della parte soccombente e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00) da dividersi in parti uguali tra la società controinteressata e l’amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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