Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Preliminarmente, ritiene il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 26 l. 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 l. 21.07.2000 n. 205, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
2. In via pregiudiziale, non sussiste la giurisdizione del giudice adito sul presente ricorso avente per oggetto la pretesa della ricorrente (docente di scuola primaria e di scuola dell’infanzia attualmente in servizio presso l’istituto comprensivo di LIVIGNO – SO), volta ad ottenere il riconoscimento di punteggio utile all’inserimento e alla collocazione nelle graduatorie della scuola primaria e dell’infanzia, disconosciuto dall’amministrazione.
Sulla specifica questione il Collegio ha sollecitato, ai sensi dell’art. 73, III comma, c.p.a., il contraddittorio delle parti (con ordinanza del 12 febbraio 2011): la ricorrente ha depositato apposita memoria (in data 4 marzo 2011).
2.1. E’ noto che, in tema di impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione del g.o. tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, mentre la riserva in via residuale della giurisdizione amministrativa, contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63 comma 4, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., che si sviluppano fino alla approvazione della graduatoria ma non riguardano la stipulazione del contratto di lavoro, né la delibera di ulteriori assunzioni mediante la procedura di scorrimento della graduatoria (da ultimo, Consiglio Stato, Sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 266).
2.2. Orbene, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte regolatrice della giurisdizione, in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi degli art. 401 e 522 d.lgs. n. 297 del 1994 e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al g.o., venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, d.lg. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Non possono configurarsi, infatti, né l’inerenza a procedure concorsuali (art. 63 d.lg. n. 165 del 2001), per l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto, di un atto di approvazione finale che individui i vincitori – trattandosi piuttosto dell’inserimento di coloro che sono in possesso di determinati requisiti (anche derivanti da partecipazione a concorsi) in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili – né altre categorie di attività autoritativa (Cassazione civile sez. un., 28 luglio 2009 n. 17466, Cassazione civile, sez. un., 17 novembre 2008 n. 27307, Cassazione civile, sez. un., 13 febbraio 2008 n. 3399).
Anche secondo la recente giurisprudenza amministrativa, le fattispecie relative al conferimento dei posti di insegnamento derivanti dalla gestione delle graduatorie permanenti ed alla collocazione dei docenti in dette graduatorie esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo al quale è devoluta la materia delle procedure concorsuali che hanno inizio col bando di concorso e terminano con l’approvazione della graduatoria di merito dei vincitori, procedure queste che, comportando la valutazione comparativa dei candidati, attengono – a differenza delle graduatorie preordinate all’assunzione del lavoro basate su requisiti oggettivi e predeterminati – ad un’attività discrezionale della pubblica amministrazione (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 13 luglio 2009, n. 3965, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 luglio 2009, n. 1210, T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 23 aprile 2009, n. 778, T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26 febbraio 2009, n. 673).
2.3. Ritiene, dunque, il Collegio che, nella presente controversia, l’istante intende far valere una pretesa in relazione alla quale la p.a. è dotata unicamente di un potere di accertamento e di valutazione tecnica atteso che la disciplina positiva invocata, qualora effettivamente applicabile alla fattispecie concreta dedotta nel presente giudizio, non lascia alla stessa alcun criterio di discrezionalità amministrativa in relazione alla posizione soggettiva degli appartenenti alla categoria ivi contemplata, conformando la tecnica di protezione dell’interesse in termini di diritto.
3. A questo punto, declinata la giurisdizione, occorre dar seguito alle statuizioni delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (22 febbraio 2007, n. 4109) e della Corte costituzionale (12 marzo 2007, n. 77), da ultimo fatte proprie anche dal legislatore (art. 59 l. 69/2009 ed ora art. 11 c.p.a.), secondo cui, allorquando un giudice declini al propria giurisdizione affermando quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice incompetente in punto di giurisdizione così evitando l’inaccettabile conseguenza di un processo che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa.
3.1. In definitiva, il Tribunale dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice Ordinario. Per la riassunzione davanti al giudice ordinario è fissato per legge il termine perentorio, fino alla scadenza del quale saranno salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, di tre mesi decorrenti dal passaggio in giudicato della presente decisione.
4. Residua la questione delle spese di lite per le quali è opportuno provvedere alla compensazione integrale tra le parti, stante le incertezze interpretative che, da sempre, accompagnano l’applicazione dei criteri di riparto degli affari tra le diverse giurisdizioni.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
DICHIARA il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice Ordinario;
COMPENSA integralmente le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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