Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso r.g. n. 2568/2009 l’associazione AIGET – Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – ha impugnato il provvedimento dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora in poi A.E.E.G. o Autorità) n. ARG/gas 106/09, datato 30.07.2009 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del giorno 11.09.2009, recante "Compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili sostenuti dagli esercenti la vendita del gas naturale in conseguenza dell’applicazione degli articoli 1 e 2 della deliberazione 19 dicembre 2008 ARG/gas 192/08".
Si è costituita in giudizio l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario.
Le parti hanno prodotto memorie e documenti.
All’udienza del giorno 16.02.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) L’individuazione della complessa situazione fattuale, cui si riferisce la delibera impugnata, richiede un riferimento al contenuto dell’atto ad essa presupposto, ossia alla deliberazione n. 192/2008, parimenti gravata dalla società ricorrente con separato ricorso.
Con la deliberazione 2008 n. 192 l’A.E.E.G. ha modificato la disciplina dei criteri per l’aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale per i clienti in regime di tutela, contenuta in precedenti determinazioni dell’Autorità.
In particolare, l’art. 1 della deliberazione 2008 n. 192 ha modificato l’articolo 1, comma 3, della deliberazione n. 195/02, mediante la soppressione della c.d. "soglia di invarianza".
In estrema sintesi, la soglia di invarianza costituisce uno dei parametri individuati dall’Autorità – con la delibera 2002 n. 195 – al fine di determinare il prezzo finale del gas in relazione alla parte di tariffa relativa al costo della materia prima.
Si tratta di un meccanismo che nei limiti di un certo margine – dapprima fissato al 5%, poi abbassato al 2,5 % – rende insensibile il prezzo finale del gas alle oscillazioni del costo della materia prima, con l’effetto di stabilizzare i prezzi finali nonostante le variazioni del costo indicato. Insomma, la soglia di invarianza ha lo scopo di evitare aggiornamenti del prezzo finale in occasione di variazioni di modesta entità, in aumento o in diminuzione, del costo della materia prima.
Viceversa, mediante l’art. 2 della deliberazione n. 192/08 l’A.E.E.G. ha assunto una determinazione incidente sulle sole imprese di vendita del gas naturale, limitatamente ai contratti di compravendita all’ingrosso in essere alla data di entrata in vigore del provvedimento, in cui esse siano parti venditrici, stabilendo che tali imprese "propongono alle rispettive controparti acquirenti di sopprimere, con effetto dall’1 gennaio 2009, le eventuali clausole che dispongano la produzione di effetti in conseguenza della disciplina della soglia di invarianza, allora prevista dall’articolo 1, comma 3, della deliberazione n. 195/02", con la precisazione che la proposta in questione "può essere limitata ai soli quantitativi di gas destinati, direttamente o indirettamente, alle forniture dei clienti finali oggetto delle tutele di cui alle deliberazioni dell’Autorità n. 207/02, n. 138/03 e n. 195/02".
Infine, il successivo art. 4 della delibera n. 192/08 ha dettato "Disposizioni finali", stabilendo che "con successivo provvedimento, l’Autorità definisce opportuni sistemi di compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili sostenuti dalle imprese di vendita in conseguenza dell’applicazione dei precedenti articoli 1 e 2, incluse le imprese di vendita all’ingrosso per le quali i ricavi di competenza del trimestre non consentano la copertura dei costi, escluse le partite infragruppo".
Con la successiva deliberazione n. 40/09 l’A.E.E.G., da un lato, ha disposto l’aggiornamento delle condizioni economiche di forniture del gas naturale in relazione al trimestre aprile – giugno 2009, dall’altro, ha introdotto modifiche ed integrazioni ai criteri di aggiornamento e alla componente trasporto delle medesime condizioni economiche di fornitura.
Infine, l’art. 4 della delibera in questione ha istituito il "Fondo a copertura degli oneri non altrimenti recuperabili", già individuati ai sensi dell’art. 4 della precedente delibera n. 192.
Successivamente, l’A.E.E.G. con la delibera n. 106 del 2009 – oggetto del presente giudizio – ha disciplinato la compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili sostenuti dagli esercenti la vendita del gas naturale in conseguenza dell’applicazione degli articoli 1 e 2 della deliberazione 192/08.
La delibera n. 106/09 ha regolamentato, in particolare:
a) ex art. 2, l’ambito di applicazione della compensazione, stabilendo che "2.1 È ammesso alla compensazione di cui al comma 4.1 della deliberazione ARG/gas 192/08 l’esercente la vendita al dettaglio o all’ingrosso che, avendo adempiuto, rispettivamente, all’articolo 1 o all’articolo 2 della medesima deliberazione, soddisfi almeno una delle seguenti condizioni: a) sia parte acquirente di un contratto che prevede modalità di aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale con applicazione della clausola di invarianza e non abbia ricevuto, entro i termini di cui al successivo comma 5.1, una proposta coerente con le previsioni dell’articolo 2 della deliberazione ARG/gas 192/08; b) sia parte acquirente di un contratto che non contempla clausole di invarianza. 2.2 Per l’ammissione alla compensazione ciascun esercente la vendita all’ingrosso deve aver adempiuto all’articolo 2 della deliberazione ARG/gas 192/08 con riferimento a tutti i contratti di cui è parte venditrice, escluse le partite infragruppo. 2.3 Dalla compensazione sono comunque esclusi i contratti o i quantitativi relativi alle partite infragruppo.";
b) ex art. 5, gli obblighi in capo agli esercenti la vendita al fine della compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili, prevedendo tra l’altro che " Gli esercenti la vendita di cui al comma 2.1 della deliberazione ARG/gas 192/08 adempiono all’obbligo di cui al comma 2.2 della medesima deliberazione entro il 15 settembre 2009";
c) ex art. 6, il procedimento per il riconoscimento degli oneri non altrimenti recuperabili, stabilendo che "6.1 Ai fini del riconoscimento degli oneri non altrimenti recuperabili, ciascun esercente la vendita al dettaglio o esercente la vendita all’ingrosso è tenuto a presentare, per ogni contratto, apposita istanza utilizzando il modello contenuto, rispettivamente, nell’Allegato A o nell’Allegato B al presente provvedimento. 6.2 L’istanza costituisce autocertificazione ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. 6.3 L’istanza deve essere presentata, a pena di decadenza, entro le ore 12.00 del 30 ottobre 2009 alla Cassa secondo le seguenti modalità: a) in versione originale in busta chiusa, recando sulla busta la dicitura "Istanza per il riconoscimento degli oneri non altrimenti recuperabili ex delibera ARG/gas192/08"; b) in copia all’indirizzo di posta elettronica appositamente definito dalla Cassa, indicando nell’oggetto del messaggio "Istanza per il riconoscimento degli oneri non altrimenti recuperabili ex delibera ARG/gas 192/08". 6.4 La Cassa verifica la completezza e la coerenza dell’istanza e, se del caso, invita l’esercente la vendita ad effettuare, a pena di decadenza, le opportune integrazioni entro i 10 (dieci) giorni lavorativi successivi, secondo le modalità dalla medesima definite. 6.5 Entro il 15 dicembre 2009, la Cassa comunica all’Autorità l’esito delle verifiche delle istanze ricevute, indicando almeno i seguenti elementi: a) il numero e i riferimenti delle istanze positivamente verificate nonché l’ammontare degli importi da corrispondere a titolo di compensazione; b) il numero e i riferimenti delle istanze decadute, indicandone i relativi importi".
d) ex art. 7, la erogazione degli importi a titolo di compensazione per gli oneri non altrimenti recuperabili, stabilendo che "7.1 La Cassa, sentita l’Autorità, entro il 30 aprile 2010 provvede ad erogare, a titolo di acconto, nei limiti delle disponibilità di cassa del "Fondo a copertura degli oneri non altrimenti recuperabili" di cui all’articolo 4 della deliberazione ARG/gas 40/09, gli importi a compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili. 7.2 Nel caso in cui la disponibilità di cassa del Fondo di cui al comma 7.1 non sia sufficiente al pagamento degli importi riconosciuti, la Cassa provvede ad erogare a ciascun esercente la vendita avente diritto una somma a titolo di acconto calcolata in funzione del peso dell’ammontare della compensazione di competenza del medesimo esercente rispetto al totale delle compensazioni riconosciute. 7.3 Successivamente all’1 luglio 2010, la Cassa provvede a riconoscere le partite economiche residue".
2) Con un primo gruppo di censure la società ricorrente lamenta l’illegittimità derivata della delibera n. 106/09 dalla delibera n. 192/08, riproponendo – in termini di illegittimità derivata, come già evidenziato – le doglianze articolate con separato ricorso e deciso dal Tribunale con sentenza n. 7059/2010.
2.1) Con il primo dei motivi proposti la società ricorrente sostiene che l’Autorità avrebbe agito in carenza di potere.
La censura presenta due profili: in primo luogo si sostiene che l’Autorità non avrebbe il potere di intervenire sul prezzo finale del gas, in quanto il settore di riferimento è stato pienamente liberalizzato per effetto della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’Unione Europea n. 2003/55/CE del 26 giugno 2003 – pubblicata nella G.U.U.E. del 15 luglio 2003, n. L 176 ed entrata in vigore il 4 agosto 2003 – mediante la quale sono state dettate "norme comuni per il mercato interno del gas naturale" ed è stata disposta l’abrogazione della precedente direttiva 98/30/CE.
Inoltre, si deduce che, in ogni caso, l’Autorità non è investita del potere regolatorio in relazione a tutti i segmenti della filiera del gas, sicché sono prive di base normativa le prescrizioni delle deliberazioni impugnate che incidono sugli operatori all’ingrosso.
La censura non merita condivisione e la sua trattazione richiede l’articolazione di diversi passaggi argomentativi.
2.1.1) Sul problema della permanenza o meno in capo all’Autorità del potere di definire prezzi di riferimento delle forniture di gas naturale ai clienti domestici, dopo che l’art. 23 della direttiva 2003 n. 55 ha disciplinato l’apertura del mercato del gas, è intervenuta la sentenza della Corte giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, n. 265 del 20 aprile 2010, pronunciata a seguito della rimessione della questione pregiudiziale da parte del Tar Lombardia Milano, sez. IV, con ordinanza n. 177 del 3 giugno 2008.
La Corte ha precisato che "gli artt. 3, n. 2, e 23, n. 1, della direttiva 2003/55 non ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nelle cause principali, che consente di determinare il livello del prezzo di fornitura di gas naturale mediante la definizione di prezzi di riferimento, come quelli di cui trattasi nelle cause principali, successivamente al 1° luglio 2007, purché tale intervento: a) persegua un interesse economico generale consistente nel mantenere il prezzo di fornitura del gas naturale al consumatore finale ad un livello ragionevole alla luce della contemperazione, che spetta agli Stati membri effettuare, tenendo conto della situazione del settore del gas naturale, fra l’obiettivo di liberalizzazione e l’obiettivo della necessaria protezione del consumatore finale perseguiti dalla direttiva 2003/55; b) non incida sulla libera fissazione dei prezzi della fornitura del gas naturale successivamente al 1° luglio 2007 se non nella misura necessaria a conseguire siffatto obiettivo di interesse economico generale e, di conseguenza, per un periodo necessariamente limitato nel tempo, e c) sia chiaramente definito, trasparente, non discriminatorio, verificabile, e garantisca alle imprese dell’Unione che operano nel settore del gas parità di accesso ai consumatori".
Va osservato che a livello comunitario la normativa rilevante, ai fini della delimitazione del potere di intervento tariffario dell’Autorità nel settore del mercato del gas liberalizzato, emerge dal coordinamento tra gli artt. 2, 3 e 23 della direttiva 2003 n. 55.
In particolare, l’art. 2 definisce come "clienti" i clienti grossisti e finali di gas naturale e le imprese di gas naturale che acquistano gas naturale, precisando che: "clienti civili" sono quelli che acquistano gas naturale per il proprio consumo domestico, "clienti finali" sono quelli che acquistano gas naturale per uso proprio, "clienti grossisti" sono qualsiasi persona fisica o giuridica, diversa dai gestori del sistema di trasporto e distribuzione, che acquista gas naturale a scopo di rivendita all’interno o all’esterno del sistema in cui è stabilita, mentre "clienti idonei" sono i clienti che sono liberi di acquistare gas naturale dal fornitore di propria scelta, ai sensi dell’articolo 23 della direttiva.
Del resto, l’art. 23 – che presenta natura di norma selfexecuting in quanto non lascia margini di valutazione discrezionale agli Stati membri in sede di recepimento – specifica che "gli Stati membri provvedono affinché i clienti idonei siano… a partire dal 1° luglio 2007, tutti i clienti".
Inoltre, l’art. 3 della direttiva, nel definire gli "Obblighi relativi al servizio pubblico e tutela dei consumatori", specifica: a) al paragrafo 1, che "Gli Stati membri, in base alla loro organizzazione istituzionale e nel dovuto rispetto del principio di sussidiarietà, fanno sì che le imprese di gas naturale, fatto salvo il paragrafo 2, siano gestite secondo i principi della presente direttiva, al fine di realizzare un mercato del gas concorrenziale sicuro e sostenibile dal punto di vista ambientale, e si astengono da qualsiasi discriminazione tra tali imprese riguardo ai loro diritti o obblighi; b) al paragrafo 2, che "Nel pieno rispetto delle pertinenti disposizioni del trattato, in particolare dell’articolo 86, gli Stati membri possono, nell’interesse economico generale, imporre alle imprese che operano nel settore del gas obblighi relativi al servizio pubblico concernenti la sicurezza, compresa la sicurezza dell’approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture, nonché la tutela dell’ambiente, compresa l’efficienza energetica e la protezione del clima. Tali obblighi sono chiaramente definiti, trasparenti, non discriminatori, verificabili e garantiscono alle società dell’Unione europea che operano nel settore del gas parità di accesso ai consumatori nazionali. In materia di sicurezza dell’approvvigionamento, di efficienza energetica e di gestione della domanda e per il conseguimento degli obiettivi ambientali di cui al presente paragrafo, gli Stati membri possono attuare una programmazione a lungo termine, tenendo conto della possibilità che terzi chiedano l’accesso al sistema; c) al paragrafo 3, che "Gli Stati membri adottano le misure appropriate per tutelare i clienti finali e garantire un elevato livello di tutela dei consumatori, ed assicurano in particolare ai clienti vulnerabili un’adeguata protezione, comprendente misure idonee a permettere loro di evitare l’interruzione delle forniture… Essi garantiscono un elevato livello di tutela dei consumatori, con particolare riguardo alla trasparenza delle condizioni generali di contratto, alle informazioni generali ed ai meccanismi di risoluzione delle controversie. Gli Stati membri provvedono affinché i clienti idonei possano effettivamente cambiare fornitore…"; d) al paragrafo 4, che "gli Stati membri attuano misure idonee a realizzare gli obiettivi della coesione economica e sociale, della tutela ambientale, comprese eventualmente misure per combattere il cambiamento climatico, e della sicurezza dell’approvvigionamento…"; e) al paragrafo 6, che "nell’attuare la presente direttiva gli Stati membri informano la Commissione di tutte le misure adottate per adempiere agli obblighi relativi al servizio pubblico, compresa la tutela dei consumatori e dell’ambiente, ed i loro possibili effetti sulla concorrenza nazionale ed internazionale, a prescindere dal fatto che tali misure richiedano o meno una deroga alla presente direttiva…".
Insomma, la Corte di Giustizia con la sentenza 2010 n. C – 265/08 ha, in primo luogo, riconosciuto la legittimità comunitaria del decreto legge 18 giugno 2007, n. 73 – convertito, con modifiche, dalla legge 3 agosto 2007, n. 125 – che, nel dettare "Misure urgenti per l’attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia", ha attribuito all’A.E.E.G. il potere di definire prezzi di riferimento per la vendita di gas a taluni clienti.
In particolare, l’art. 1, n. 3, del d.l. 2007 n. 73 – individuato dall’Autorità come una delle basi normative delle determinazioni oggetto dei ricorsi in esame – ha, da un lato, stabilito che "Per garantire le disposizioni comunitarie in materia di servizio universale, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas indica condizioni standard di erogazione del servizio e definisce transitoriamente, in base ai costi effettivi del servizio, prezzi di riferimento per le forniture di energia elettrica ai clienti di cui al comma 2 e per le forniture di gas naturale ai clienti domestici, che le imprese di distribuzione o di vendita, nell’ambito degli obblighi di servizio pubblico, comprendono tra le proprie offerte commerciali contemplando anche la possibilità di scelta tra piani tariffari e fasce orarie differenziati…", dall’altro, ha "fatti salvi i poteri di vigilanza e di intervento dell’Autorità a tutela dei diritti degli utenti, anche nei casi di verificati e ingiustificati aumenti dei prezzi e alterazioni delle condizioni del servizio per i clienti che non hanno ancora esercitato il diritto di scelta".
Inoltre, la Corte ha determinato i limiti entro i quali l’intervento dell’Autorità può, nel mercato del gas naturale e anche dopo la data del 01.07.2007, determinare il livello del prezzo di fornitura del gas naturale, mediante la definizione di prezzi di riferimento, individuando essenzialmente tre parametri, consistenti: 1) nell’esistenza di una finalità di interesse economico generale a base dell’interevento; 2) il rispetto del principio di proporzionalità; 3) il carattere chiaramente definito, trasparente, non discriminatorio e verificabile degli obblighi relativi al servizio pubblico e la necessità della parità di accesso ai consumatori per le imprese dell’Unione europea che operano nel settore del gas.
2.1.2) Sotto altro profilo, va osservato che la deliberazione 2008 n. 192 pone a fondamento delle determinazioni assunte anche l’art. 3, comma 8, del decretolegge n. 185/08 – convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, della legge 28 gennaio 2009, n. 2 e recante "Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale" – ove si prevede che "L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas effettua un particolare monitoraggio sull’andamento dei prezzi, nel mercato interno, relativi alla fornitura dell’energia elettrica e del gas naturale, avendo riguardo alla diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi; entro il 28 febbraio 2009 adotta le misure e formula ai Ministri competenti le proposte necessarie per assicurare, in particolare, che le famiglie fruiscano dei vantaggi derivanti dalla predetta diminuzione.
Il quadro normativo, comunitario e nazionale, ora richiamato, nonché i principi posti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza del 20 aprile 2010, conducono a ritenere che l’A.E.E.G., con la delibera 2008 n. 192, sia intervenuta sulla determinazione del prezzo di fornitura di gas naturale in esercizio di un potere che le compete, con conseguente infondatezza della censura di violazione del principio di legalità e carenza di potere.
Invero, con particolare riferimento alla disposta eliminazione della soglia di invarianza, l’A.E.E.G. è intervenuta in applicazione di una specifica disposizione, quale l’art. 3, comma 8, del d.l. 29 novembre 2008 n. 185 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 29 novembre 2008, n. 280 ed entrato in vigore in pari data ai sensi dell’art. 36 del decreto medesimo), che preso atto della diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi – il cui valore, come è noto e non controverso nel presente giudizio, integra uno dei parametri cui si correla il prezzo del gas naturale sui mercati internazionali – ha imposto all’Autorità di adottare, entro un breve termine, misure idonee ad assicurare che le famiglie fruiscano dei vantaggi derivanti dalla predetta diminuzione.
La norma riflette dichiaratamente (cfr. preambolo del decreto legge) l’esigenza di fronteggiare l’eccezionale situazione di crisi internazionale favorendo l’incremento del potere di acquisto delle famiglie.
Tanto basta per rilevare che l’intervento effettuato dall’Autorità con la delibera n. 192/08 è supportato da una finalità di interesse economico generale, secondo quanto richiesto dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea e non da mere finalità di stampo dirigistico.
Invero, l’obiettivo perseguito consiste nel consentire ai consumatori di disporre di maggiore liquidità in conseguenza della diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi, mediante una misura che riflette, da un lato, un’esigenza di solidarietà sociale, a fronte di una situazione di crisi economica e finanziaria di dimensioni internazionali, dall’altro, una finalità di promozione dello sviluppo economico, attraverso l’incremento delle risorse a disposizione delle famiglie.
Insomma l’incidenza sull’iniziativa economica e sull’autonomia negoziale dei soggetti – estrattori, importatori, grossisti, dettaglianti e clienti – che sono presenti sul mercato del gas naturale è del tutto coerente non solo con i principi comunitari, ma anche con quelli interni, atteso che l’art. 41 della Costituzione prevede espressamente che l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto, tra l’altro, con l’utilità sociale e, comunque, può essere assoggettata dalla legge agli opportuni programmi e controlli finalizzati ad indirizzarla e coordinarla a fini sociali.
Del resto, l’eliminazione della soglia di invarianza consente ai clienti di beneficiare immediatamente della diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi, sicché la misura introdotta dall’A.E.E.G. riflette i canoni di proporzionalità, in quanto è adeguata all’obiettivo perseguito e, correlandosi a meccanismi compensativi in favore dei venditori per gli oneri che dovessero restare a loro carico in applicazione della nuova disciplina, realizza un intervento equilibrato, che – in generale e salvo quanto si evidenzierà in prosieguo in relazione alle censure afferenti al meccanismo di funzionamento delle compensazioni – non pregiudica in modo discriminatorio gli operatori della filiera diversi dai clienti finali.
Inoltre, la natura della misura e l’esatta delimitazione del suo ambito applicativo soddisfa i canoni di trasparenza e di verificabilità valorizzati dalla Corte di Giustizia con la sentenza più volte richiamata.
Né la censura di carenza di potere e violazione del principio di legalità merita condivisione nella parte in cui contesta il potere dell’Autorità di intervenire sul mercato all’ingrosso del gas, ossia su una parte della filiera che non coinvolge direttamente gli utenti finali.
In proposito vale ricordare, in primo luogo, che l’art. 28, comma 1 della legge 23 luglio 2009, n. 99, ha modificato l’art. 2, comma 5, della legge 1995 n. 481, precisando che "Per i settori dell’energia elettrica e del gas, al fine di tutelare i clienti finali e di garantire mercati effettivamente concorrenziali, le competenze" dell’Autorità "ricomprendono tutte le attività della relativa filiera".
A ben vedere la norma è meramente ricognitiva di un orientamento giurisprudenziale consolidato, che, in base alle finalità perseguite mediante la istituzione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – consistenti ai sensi dell’art. 1 della legge 1995 n. 481 nel a) garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, b) garantire adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti; c) promuovere la tutela degli interessi di utenti e consumatori – sottolinea l’estensione a tutta la filiera del gas dei poteri di cui l’Autorità è investita.
Invero l’A.E.E.G., persegue obiettivi d’effettiva concorrenzialità nel mercato dell’energia, mirando al contempo a realizzare le esigenze di carattere sociale, di tutela ambientale e d’uso efficiente delle risorse e ad assicurare adeguati livelli di qualità nei servizi stessi, sì da garantirne la fruibilità e la diffusione omogenea sull’intero territorio nazionale, promuovendo la tutela degli interessi degli utenti e consumatori (art. 2, comma 12, lett. e, nonché art. 1, comma 1, della legge 1995 n. 481; cfr. C.d.S., sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5105).
Insomma la legge 1995 n. 481 mira a disciplinare la concorrenza e la regolazione di tutte le attività, che, pure se genericamente definite servizi, sono caratterizzate dalla connotazione della pubblica utilità e riguarda non soltanto i pubblici servizi in senso stretto, ma anche le attività economiche, che presentano profili di interesse generale e che ne giustifichino l’assoggettamento ad una disciplina settoriale indipendente dalla qualificazione giuridica dell’operatore (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 ottobre 2005, n. 5467).
In altre parole, l’attività di regolazione e controllo dall’A.E.E.G., facendo riferimento ai servizi di pubblica utilità e non ai soli servizi pubblici, si estende anche alle attività d’impresa dei servizi gestiti in forma libera nel mercato, senza limitazione nell’ambito di ciascuna filiera considerata ad alcuni segmenti piuttosto che ad altri, in ragione della rilevanza sociale del mercato stesso e della garanzia d’accesso diffuso a questo.
Del resto, anche l’attività all’ingrosso d’importazione e di commercializzazione di gas naturale, nonché di rivendita dello stesso a clienti finali è di pubblica utilità, essendo strumentale all’approvvigionamento del gas ed alla sua diffusione verso i consumatori (cfr. sul punto T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 07 giugno 2006, n. 4379; Consiglio di Stato, sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 5861).
Va, pertanto, ribadito che con la delibera n. 192/08 l’A.E.E.G. non ha ecceduto l’ambito dei poteri che le sono conferiti dalla legge in relazione all’attività di regolazione e controllo del mercato del gas, con riguardo a tutti gli ambiti della filiera, con conseguente infondatezza delle censure in esame e del connesso motivo di illegittimità derivata articolato nel ricorso.
2.2) Con il secondo e con il quarto dei motivi proposti – che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico giuridico – la società ricorrente lamenta: 1) la violazione dell’affidamento delle imprese che operano nella filiera, in quanto l’intervento effettuato dall’A.E.E.G. incide sui contratti in corso; 2) il sistema creato dall’Autorità comporta che gli oneri finanziari correlati alla soppressione della soglia di invarianza vengano trasferiti in capo ai grossisti.
In relazione alla doglianza sub. 1, va osservato, in primo luogo, che la previsione dell’art. 2 della delibera n. 192/08 sicuramente incide sui contratti in corso, trattandosi di contratti di durata, ma non produce effetti retroattivi in senso proprio, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso.
Invero, l’art. 2 della deliberazione n. 192/08 prescrive ai venditori di proporre agli acquirenti la soppressione della soglia di invarianza con decorrenza dal 01.01.2009, ossia in relazione ad un periodo successivo all’entrata in vigore della deliberazione medesima, che, pertanto non opera in modo retroattivo.
Del resto, l’incidenza sui rapporti contrattuali pendenti non si pone in contrasto con l’affidamento degli operatori nella stabilità dei criteri di aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale, secondo quanto affermato nel ricorso.
Sul punto vale osservare che l’affidamento dei venditori all’ingrosso in ordine ad un determinato assetto dei prezzi da praticare ai propri clienti, pur collegandosi ad esigenze di tutela dell’attività economica svolta da questi soggetti, non integra un valore assoluto, dovendo essere contemperato – ai sensi del già ricordato art. 41 della Costituzione – con le esigenze di utilità sociale.
Ecco allora che a fronte di una particolare situazione di crisi economica, messa in luce dallo stesso d.l. n. 185, l’affidamento delle imprese recede a fronte dell’esigenza di salvaguardare il potere di acquisto delle famiglie, cui si correla, attraverso l’impulso dato ai consumi, la promozione dello sviluppo economico e della competitività del sistema economico complessivo.
Ciò è ancora più evidente se si considera che la eliminazione della soglia di invarianza si collega, nel sistema della delibera n. 192, alla previsione di strumenti compensativi diretti proprio ad evitare che gli oneri derivanti da tale eliminazione possano restare a carico degli operatori della filiera, sicché le misure compensative rappresentano uno strumento idoneo a salvaguardare l’affidamento degli operatori.
Ne deriva che la soppressione della soglia di invarianza non integra una misura sproporzionata a fronte dell’affidamento vantato dagli operatori professionisti presenti nella filiera.
Le considerazioni ora svolte consentono di evidenziare l’infondatezza anche della censura sub. 2, in quanto il meccanismo compensativo previsto dalla delibera n. 192/08 – cui si coordinano le previsioni della successiva delibera 106/09 – serve proprio ad impedire che il venditore grossista possa sopportare definitivamente gli oneri correlati alla eliminazione della soglia di invarianza.
Certo, può accadere che egli, a sua volta, acquisti il gas da un soggetto non sottoposto alla normativa italiana, come evidenziato nel ricorso, ma ciò non determina la permanenza a suo carico degli oneri.
Difatti, l’art. 2 della deliberazione n. 106/09 precisa che l’ammissione alla compensazione è subordinata alla circostanza che il venditore all’ingrosso abbia proposto ai propri acquirenti l’eliminazione della soglia di invarianza; ne deriva che, una volta adempiuto a tale obbligo, l’esercente la vendita all’ingrosso potrà, in presenza delle altre condizioni previste, accedere alla compensazione, seppure i contratti a monte della filiera – in cui egli è parte acquirente – non siano sottoposti alla disciplina italiana e, quindi, si sottraggano all’intervento regolatorio dell’Autorità.
Insomma, per il profilo in esame, il funzionamento del sistema di compensazioni evita che l’esercente la vendita all’ingrosso sia definitivamente gravato dagli oneri correlati alla eliminazione della soglia di invarianza, in conseguenza dell’adempimento degli obblighi di cui all’art. 2 della delibera n. 192.
Naturalmente, il problema si pone solo per i grossisti che, a loro volta, sono parti acquirenti di contratti aventi ad oggetto la fornitura di gas, in quanto solo in tale caso può accadere che il difetto di coordinamento tra il contratto a valle e quello a monte determini la sopportazione di oneri finanziari per effetto della eliminazione della soglia di invarianza dai contratti a valle.
Del resto, vale evidenziare che l’art. 2.1 della deliberazione n. 106/09 consente la compensazione sia che il contratto a monte preveda la soglia di invarianza, sia che non la preveda, in quanto esplicitamente ammette alla compensazione il venditore all’ingrosso che a sua volta sia, alternativamente, "a)… parte acquirente di un contratto che prevede modalità di aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale con applicazione della clausola di invarianza e non abbia ricevuto, entro i termini di cui al successivo comma 5.1, una proposta coerente con le previsioni dell’articolo 2 della deliberazione ARG/gas 192/08; b)… parte acquirente di un contratto che non contempla clausole di invarianza".
Ne deriva che la compensazione non presuppone un particolare contenuto del contratto a monte, ma solo l’applicazione dell’art. 2 della delibera n. 192/08 e la permanenza, in conseguenza di ciò, di oneri finanziari in capo al grossista.
Ecco allora che la circostanza che i grossisti possano non riuscire a rivalersi su nessun altro operatore, non determina il permanere a loro carico degli oneri finanziari derivanti dall’applicazione dell’art. 2 della delibera n. 192/08, in quanto su questa situazione si innesta il meccanismo compensativo delineato dal’Autorità, con conseguente infondatezza della censura in esame e del connesso motivo di illegittimità derivata articolato nel ricorso.
2.3) Con il terzo dei motivi proposti la società ricorrente lamenta il difetto di istruttoria, anche in termini di insufficiente ponderazione degli interessi presenti nella fattispecie, nonché l’omessa consultazione degli esercenti cui la misura si riferisce.
Le censure sono infondate.
Sul punto vale osservare che l’ampiezza dell’attività istruttoria che l’amministrazione compie al fine di adottare un certo provvedimento dipende sia dalla natura dei presupposti fattuali e giuridici posti, in base alla legge, a fondamento del potere da esercitare, sia dalla tipologia degli interessi da soddisfare in concreto.
Insomma, l’attività istruttoria non è correlata a rigidi parametri quantitativi o temporali, ma deve essere adeguata alla determinazione da assumere, secondo quanto stabilito dalla norma di riferimento.
Nel caso di specie, il d.l. n. 185/2008 ha: 1) specificato in modo puntuale la ratio dell’intervento imposto all’Autorità consistente nel "favorire l’incremento del potere di acquisto delle famiglie attraverso misure straordinarie rivolte in favore di famiglie"; 2) precisato il presupposto fattuale dell’intervento dell’A.E.E.G. consistente nella diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi al fine di assicurare che "le famiglie fruiscano dei vantaggi derivanti dalla predetta diminuzione" (cfr. art. 3, comma 8, del d.l. 185/08; 3) assegnato all’Autorità il temine del 28.02.2009 per provvedere all’adozione di misure idonee a realizzare l’obiettivo ora indicato.
Del resto, il provvedimento impugnato dà atto di quale sia il livello del prezzo raggiunto dal gas naturale, specificando che in relazione al trimestre gennaio marzo 2009, "l’indice dei prezzi di riferimento It, relativo al gas naturale, ha registrato rispetto al valore definito nella deliberazione ARG/gas 141/08 una variazione pari a -2%" e sulla base di tale premessa considera che per effetto della eliminazione della soglia di invarianza le famiglie potrebbero beneficiare della diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi già con effetto dal trimestre ora indicato.
Tale dato oggettivo non è contestato dalla ricorrente ed è ribadito ed esplicitato nella relazione tecnica che accompagna la deliberazione impugnata (cfr. in particolare paragrafi 1.1 e 1.2 della relazione).
Ne deriva che l’amministrazione ha accertato in sede istruttoria il livello di diminuzione del prezzo del gas naturale, in coerenza con il presupposto fattuale individuato dal d.l. 185/2008.
Certo, l’art. 3, comma 8, impone all’Autorità di effettuare un "particolare monitoraggio sull’andamento dei prezzi, nel mercato interno, relativi alla fornitura dell’energia elettrica e del gas naturale", ma la previsione va coordinata con la necessità di intervenire in tempi brevi (28 febbraio 2009), pertanto essa non si traduce nell’esigenza di una particolare indagine di periodo, ma comporta che l’amministrazione, anche dopo l’adozione di misure idonee a trasferire a vantaggio delle famiglie la riduzione del prezzo del gas, continui a monitorare l’andamento del prezzo, al fine di verificare che le misure disposte siano coerenti con l’obiettivo perseguito dal d.l. 185/08.
Insomma, contrariamente a quanto lamentato nel ricorso, l’istruttoria svolta dall’amministrazione e – si ribadisce – non contestata nelle sue risultanze oggettive è adeguata alla determinazione assunta, nonché ai suoi presupposti fattuali e temporali, come definiti dal d.l. 185/08.
Le considerazioni sinora svolte evidenziano anche l’inconsistenza della doglianza, pure articolata nel contesto del motivo in esame, secondo la quale l’Autorità non avrebbe ponderato tutti gli interessi presenti nella fattispecie, nonostante la delibera 192/08 sia espressiva di autotutela.
Sul punto vale osservare che la delibera n. 192/08 non ha revocato, né annullato precedenti determinazioni e si basa non sul generale potere di autotutela dell’amministrazione, ma su un preciso dato normativo sopravvenuto, quale, in particolare, il d.l. 185/08.
Inoltre, come già evidenziato al punto sub 4 della motivazione, il meccanismo predisposto dall’Autorità contempera l’esigenza di incrementare il potere di acquisto delle famiglie con quella di preservare la competitività del sistema, evitando, attraverso la compensazione, che gli oneri derivanti dalla soppressione della soglia di invarianza possano permanere definitivamente in capo agli operatori della filiera, salvo quanto si dirà in prosieguo in ordine ai limiti fissati per l’ammissione alla compensazione degli oneri non altrimenti recuperabili.
Insomma, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, il provvedimento impugnato, prevede misure espressive di un adeguato contemperamento degli interessi presenti nella fattispecie.
Priva di pregio è anche la censura relativa alla violazione delle garanzie partecipative.
La deliberazione impugnata e la relativa relazione tecnica evidenziano che l’intervento del d.l. n. 185 ha determinato una rapida accelerazione nell’assunzione di determinazioni, in particolare la eliminazione della soglia di invarianza, che già erano oggetto di un distinto procedimento aperto dall’Autorità e sottoposto al confronto dialettico con gli esercenti del settore.
In particolare, il provvedimento impugnato dà atto che con la deliberazione n. 208/07, al fine di dare attuazione alle legge n. 125/07, l’Autorità ha avviato un procedimento per l’eventuale modifica dell’attuale assetto delle tutele in materia di condizioni economiche di fornitura del gas naturale ai clienti finali, precisando che nell’ambito di tale procedimento, con il documento per la consultazione 28 maggio 2008, l’Autorità ha illustrato i propri orientamenti per una riforma organica dell’assetto delle predette tutele. Tra i diversi orientamenti è stata prospettata la modifica dei parametri di indicizzazione del corrispettivo variabile relativo alla commercializzazione all’ingrosso, prevedendo, tra l’altro, la rimozione della soglia di invarianza di cui all’articolo 1, comma 3, della deliberazione n. 195/02.
La deliberazione precisa che le osservazioni trasmesse dagli operatori durante questo iter procedimentale hanno evidenziato una larga convergenza sia sugli obiettivi enunciati, sia su alcuni degli orientamenti posti in consultazione e, in particolare, sulla prospettata rimozione della soglia di invarianza.
L’Autorità, da un lato, aggiunge di non avere ancora concluso tale procedimento per l’esigenza di compiere ulteriori approfondimenti su alcuni degli altri orientamenti enunciati nel documento per la consultazione 28 maggio 2008, dall’altro, considera che l’effettuazione di ulteriori approfondimenti è in contrasto con il sopravvenuto articolo 3, comma 8, del d.l. n. 185/08, che impone all’Autorità di intervenire con urgenza per assicurare un immediato trasferimento sulle famiglie dei benefici derivanti dall’attuale diminuzione del prezzo dei prodotti petroliferi.
Ne deriva che l’intenzione dell’Autorità di sopprimere la soglia di invarianza era già stata portata a conoscenza degli operatori, seppure nel quadro di un diverso procedimento diretto a realizzare una più ampia modifica dell’assetto delle tutele in materia di condizioni economiche di fornitura del gas naturale ai clienti finali.
Sul punto, la ricorrente considera che il consenso espresso dagli operatori nei termini suindicati non sarebbe valorizzabile nel quadro della deliberazione n. 192/08, perché si riferiva a determinazioni da adottare in futuro e non alla retroattiva eliminazione della soglia di invarianza.
Neppure queste considerazioni sono condivisibili, in quanto, da un lato, si è già evidenziato che la deliberazione n. 192 non ha effetti retroattivi in senso proprio, dall’altro, occorre considerare che l’attività dell’A.E.E.G. non deve condurre ad una regolazione concordata, ma solo svolgersi sulla base di un adeguato contraddittorio con gli operatori (cfr. Consiglio di stato, sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1242).
Inoltre, va evidenziato che le modalità in cui si articola il contraddittorio sono necessariamente condizionate dall’esistenza di termini per provvedere, assegnati all’Autorità dal legislatore.
In altre parole, laddove la norma che fonda il potere esercitato dall’Autorità evidenzi l’esigenza di provvedere urgentemente, anche il confronto con gli operatori è destinato a contrarsi in modo coerente con la tempistica imposta dal legislatore.
Nel caso di specie il d.l. n. 185/08 è entrato in vigore il 29 novembre 2008 e ha imposto all’amministrazione di provvedere entro il 28 febbraio 2009, ossia in un arco temporale inferiore a tre mesi, che si è poi concretamente ridotto in quanto l’esigenza, posta dal legislatore, di trasferire rapidamente sulle famiglie i vantaggi derivanti dalla riduzione del prezzo del gas ha coerentemente indotto l’Autorità ad intervenire in un tempo tale da consentire che l’abbassamento del prezzo del 2% potesse riverberarsi sulle famiglie sin dal trimestre gennaio – marzo 2009, ossia entro la data del 28 febbraio 2009 stabilita dal d.l. 185/08.
Ecco, allora, che il necessario contenimento dell’azione dell’Autorità entro termini molto contratti giustifica la valorizzazione, sul piano partecipativo, di quanto era già stato evidenziato dagli operatori in relazione alla prospettata eliminazione della soglia di invarianza, seppure nel quadro di un diverso procedimento aperto dall’Autorità.
D’altro canto, la giurisprudenza considera, proprio in relazione all’articolazione del contraddittorio nei procedimenti dell’Autorità, che qualora le norme assegnino all’A.E.E.G. uno spatium deliberandi limitato, per la necessità di provvedere rapidamente alla soddisfazione di un determinato interesse, ricorrono proprio quelle ragioni di qualificata urgenza che non permettono di instaurare il contraddittorio, a pena di vanificazione dell’interesse pubblico cui il provvedimento impugnato è preordinato (cfr. C.d.S., sez. VI, 27 settembre 2005, n. 5077).
In definitiva, l’istruttoria svolta dall’Autorità nel caso di specie è coerente con i presupposti fattuali e giuridici del provvedimento impugnato, mentre la contrazione del contraddittorio con gli operatori interessati riflette l’urgenza di provvedere imposta dal d.l. 185/08, fermo restando che sul tema della soppressione della soglia di invarianza gli operatori avevano avuto modo di esporre la propria posizione, seppure nel quadro di un più ampio e separato procedimento amministrativo.
Ne deriva l’infondatezza delle censure in esame e del connesso motivo di illegittimità derivata articolato nel ricorso.
2.4) Nel contesto del quarto motivo di illegittimità derivata, la ricorrente contesta la ragionevolezza dell’art. 4, comma 4.1, della delibera 192/08 nella parte in cui per "le imprese di vendita all’ingrosso" consente la compensazione solo se "i ricavi di competenza del trimestre non consentano la copertura dei costi".
La doglianza è fondata.
Va osservato che la prescrizione in esame comporta che eventuali oneri sostenuti dalle imprese di vendita per effetto della eliminazione della soglia di invarianza, secondo i diversi meccanismi previsti rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 della delibera 192/08, restino a carico delle imprese qualora nel trimestre di riferimento i ricavi di competenza eccedano i costi di competenza, evidenziando la maturazione di un utile nel trimestre.
Si badi che la norma non consente di spostare in avanti il recupero di tali oneri, allocandolo in successivi trimestri caratterizzati dall’eccedenza dei costi sui ricavi e, quindi, dalla emersione di una perdita, sicché gli oneri in questione, non recuperati nel trimestre in cui l’imputazione dei costi e dei ricavi secondo il criterio di competenza ha fatto emergere un utile, restano definitivamente a carico delle imprese esercenti la vendita.
Ne deriva che gli oneri di cui si tratta, restando definitivamente a carico degli esercenti che hanno conseguito un utile, determinano una oggettiva riduzione dell’utile medesimo, maturato nel trimestre di competenza.
L’effetto concreto della misura è, quindi, quello di trattare diversamente gli esercenti che hanno sopportato degli oneri per effetto della eliminazione della soglia di invarianza, in base al fatto che nel trimestre di competenza abbiano o meno realizzato un utile, escludendo il recupero nel primo caso e consentendolo nel secondo.
Si tratta di una diversità di trattamento non rispondente a criteri di ragionevolezza e, pertanto, sia contrastante con il divieto di discriminazione, pure valorizzato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con la citata sentenza 2010 n. C265/08 in sede di definizione dei limiti entro i quali l’Autorità può incidere sulla determinazione del prezzo di fornitura nel mercato del gas naturale, sia incoerente con gli obiettivi che la legge 1985 n. 481 assegna alla regolazione affidata all’A.E.E.G..
In tal senso assume rilievo la precisazione che la Corte di Giustizia ha svolto in ordine al carattere necessariamente non discriminatorio che deve connotare l’intervento di regolazione dell’Autorità, rimettendo al giudice nazionale di verificare se la definizione di prezzi di riferimento nel mercato del gas naturale debba essere considerata discriminatoria e specificando che la violazione del principio di non discriminazione "si verificherebbe laddove un intervento siffatto conducesse in realtà a fare gravare l’onere finanziario da esso risultante principalmente su talune delle imprese".
E’ evidente che, per la parte in esame, il meccanismo di compensazioni predisposto dall’Autorità produce proprio l’effetto precluso dalla normativa comunitaria, in quanto lascia che gli oneri finanziari derivanti dalla soppressione della soglia di invarianza restino a carico di alcuni esercenti, per il solo fatto che in un certo trimestre hanno realizzato un utile.
Né tale discriminazione è coerente con la base normativa interna che supporta la delibera n. 192/08, atteso che il d.l. 2008 n. 185 mira, espressamente, a favorire la promozione dello sviluppo economico e della competitività del Paese, nonché a "sostenere il rilancio produttivo e il finanziamento del sistema economico".
Ora, è evidente che una misura che comprime gli utili delle imprese efficienti, lasciando a carico delle stesse gli oneri derivanti dalla eliminazione della soglia di invarianza, non favorisce lo sviluppo degli esercenti ed, anzi, ne ostacola la crescita, precludendo che una quota di utile possa essere destinata all’investimento e, quindi, allo sviluppo aziendale.
Più in generale, l’adozione di un meccanismo compensativo che sfavorisce le imprese capaci di produrre utile non è coerente con gli obiettivi che la legge 1995 n. 481 assegna all’intervento regolatorio dell’Autorità.
Sul punto basta ricordare che l’art. 1 della legge n. 481 indica tra le finalità dell’azione dell’Autorità non solo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, ma anche quella di "garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità… nonché adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività".
Nondimeno, lo strumento compensativo configurato dalla delibera n. 192/08 ha l’effetto – per la parte in esame – di ostacolare la redditività delle imprese, perché le penalizza per il solo fatto di avere conseguito un utile, senza che l’obiettivo di tutela degli interessi dei clienti finali – sotteso alla logica del d.l. 2008 n. 185 – renda indefettibile tale risultato.
Inoltre, la misura non favorisce lo sviluppo di un mercato concorrenziale, perché finisce col gravare finanziariamente sulle imprese capaci di produrre utile, ossia su soggetti in grado di rimanere nel mercato perché capaci di sviluppare un’efficiente attività economica.
In definitiva, l’esclusione dalla compensazione delle imprese che nel trimestre di competenza hanno conseguito ricavi in misura eccedente i costi contrasta con il divieto di discriminazione e con i parametri che, in base alla legge 1995 n. 481, delimitano gli obiettivi dell’intervento regolatorio dell’Autorità, con conseguente fondatezza della censura in esame.
Del resto, la circostanza che la delibera n. 192/08 sia atto presupposto rispetto alla delibera n. 106/09 comporta che il profilo di illegittimità ora evidenziato vizi, in via derivata, anche la deliberazione da ultimo richiamata.
3) Con un secondo gruppo di censure la ricorrente deduce l’illegittimità della delibera n. 106/09 per vizi propri.
3.1) La ricorrente contesta l’art. 7 della delibera n. 106/09 – già richiamato al punto 1 della motivazione – in quanto non individua un termine certo entro il quale la Cassa deve versare, alle imprese aventi diritto, la totalità degli importi spettanti a titolo di compensazione, limitandosi a stabilire che, dopo il versamento degli acconti, la Cassa provvede a riconoscere le partite economiche residue successivamente alla data del 1° luglio 2010.
La ricorrente ritiene che la norma rinvii sine die il ripristino dell’equilibrio economico delle imprese esercenti che hanno sopportato oneri non altrimenti recuperabili per effetto dei meccanismi introdotti dalla delibera n. 192/08.
La censura è priva di pregio.
La disposizione contestata si limita a stabilire una data prima della quale l’amministrazione non provvede al pagamento dei conguagli spettanti alle imprese ammesse alla compensazione, che abbiano già conseguito delle somme a titolo d’acconto.
Si tratta di un limite temporale che non ha l’effetto di differire in modo indefinito il pagamento delle somme complessivamente spettanti agli aventi diritto, ma solo di indicare un termine – peraltro già decorso – prima del quale l’amministrazione può provvedere all’erogazione solo degli acconti.
E’, allora, evidente che una volta scaduto tale termine le imprese ammesse alla compensazione possono azionare la pretesa vantata nei confronti dell’amministrazione, la cui soddisfazione non presuppone la determinazione di una data certa di effettuazione del pagamento.
In altre parole, una volta decorso il termine del 1° luglio 2010, l’integrale soddisfazione della pretesa vantata dalle imprese ammesse alla compensazione per importi determinati non è subordinata alla fissazione di un altro termine di adempimento, trattandosi di un credito già esigibile.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della doglianza in esame.
3.2) Con altra censura la ricorrente deduce l’illegittimità della delibera impugnata nella parte in cui (in particolare art. 6 e allegati in esso richiamati) impone alle imprese che chiedono la compensazione di rendere delle dichiarazioni ai sensi dell’art. 47 del d.p.r. 2000 n. 445, in relazione: a) al valore del volume di Qgas, b) alla coerenza delle proposte ricevute con il disposto dell’art. 2 della deliberazione n. 192/08.
La censura è fondata.
Gli allegati A e B alla delibera n. 106 – letti in correlazione con l’art. 6 della delibera medesima – prevedono espressamente che gli esercenti la vendita al dettaglio o all’ingrosso dichiarino, ai sensi del d.p.r. 2000 n. 445 e, quindi, con le conseguenti assunzioni di responsabilità anche ai fini penali, che il volume Qgas imputabile al contratto rispetta i criteri di cui al comma 3.2 (o 4.2 per gli esercenti all’ingrosso) della deliberazione ARG/gas 106/09 ed è pari a… Smc; inoltre, si richiede che gli esercenti dichiarino se la loro controparte contrattuale ha o meno formulato una proposta "coerente" con l’art. 2 della deliberazione n. 192/08.
E’ evidente che in questo modo si pretende dagli interessati una dichiarazione non di pura scienza, ossia riferita a fatti oggettivi di cui sono a conoscenza, ma una dichiarazione di contenuto valutativo, anche attingendo a conoscenze proprie di soggetti terzi.
Il valore di Qgas da dichiarare non integra un dato immediatamente percepibile nella sua oggettività, ma richiede l’effettuazione di calcoli e la previa acquisizione di dati da parte degli esercenti la vendita al dettaglio.
Ciò emerge sia dall’art. 4.1 della delibera n. 106, che definisce il Qgas come "il volume di gas naturale, espresso in Smc, imputabile al contratto oggetto dell’istanza fornito, al termine della catena di cessioni a valle, ai clienti finali in regime di tutela; tale volume è determinato secondo le modalità di cui all’articolo 5", sia dal successivo art. 5.2, ove si prevede che "al fine della quantificazione del parametro Qgas di cui al comma 4.1, l’esercente la vendita all’ingrosso che formula l’istanza può chiedere agli esercenti la vendita a valle con cui ha stipulato contratti, di comunicare la quota parte dei volumi oggetto dei suddetti contratti utilizzati per fornire i clienti finali in regime di tutela".
Parimenti, presenta un contenuto valutativo la dichiarazione pretesa in relazione alla coerenza o meno della proposta contrattuale ricevuta dall’esercente rispetto all’art. 2 della delibera n. 192/08, atteso che in questo caso il soggetto interessato deve autocertificare la conformità di un atto negoziale ad uno specifico contenuto della deliberazione A.E.E.G., effettuando, pertanto, una specifica valutazione di natura giuridica ed economica.
Il contenuto delle dichiarazioni di cui si tratta eccede il limite entro il quale nei rapporti con la pubblica amministrazione possono essere impiegate autocertificazioni ai sensi del d.p.r. 2000 n. 445.
L’art. 47 del d.p.r. n. 445 limita l’ambito cui riferire le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà a stati, qualità personali o fatti "che siano a diretta conoscenza dell’interessato", con la precisazione che la dichiarazione se resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche "stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".
La riferibilità delle autocertificazioni a circostanze di cui l’interessato abbia "diretta conoscenza" rende palese che le dichiarazioni in questione hanno natura di manifestazioni di conoscenza, mentre esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 47 sia le manifestazioni di volontà, sia le manifestazioni di giudizio (cfr. in argomento Consiglio di stato, sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1928).
In tal senso la giurisprudenza ha precisato che la dichiarazione di cui all’art. 47 del d.p.r. n. 445/2000 è ammissibile, in quanto abbia ad "oggetto fatti di per sé "notori" ossia pacifici e di dominio pubblico o comunque palesi e come tali facilmente e sicuramente verificabili" (cfr. T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 15 gennaio 2010, n. 4; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 02 luglio 2010, n. 5499).
Nel caso di specie tanto la dichiarazione richiesta in ordine al valore di Qgas, quanto quella pretesa in ordine alla coerenza della proposta contrattuale ricevuta con le prescrizioni della delibera n. 192/08, hanno natura valutativa e presuppongono l’acquisizione e l’elaborazione di dati, sicché non consistono nella semplice enunciazione di fatti di cui l’impresa abbia diretta conoscenza.
Ne deriva che simili dichiarazioni eccedono dall’ambito di applicazione dell’art. 47 del d.p.r. n. 445.
Si badi, ciò non esclude che l’amministrazione possa richiedere alle imprese che chiedono di accedere alla compensazione informazioni relative ai valori di Qgas o al contenuto della proposta contrattuale ricevuta dalle controparti, ma le dichiarazioni rese in tale senso dagli operatori esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 47 del d.p.r. 2000 n. 445.
Insomma, è preclusa all’amministrazione la possibilità di estendere la disciplina delle autocertificazioni, con le correlate responsabilità anche di tipo penale ai sensi degli artt. 48 e 76 del d.p.r. n. 445, oltre l’ambito delle manifestazioni di scienza, secondo quanto emerge dall’art. 47 del d.p.r. n. 445.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura di cui si tratta.
4) Deve essere respinta la domanda condanna al risarcimento del danno formulata nel ricorso, in quanto la società ricorrente si è limitata a formulare tale domanda, ma non ha in alcun modo allegato e provato la sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito, ai sensi dell’art. 2043 c.c..
In particolare, manca qualunque deduzione in ordine al danno effettivamente subito, alla colpa dell’amministrazione e alla derivazione eziologica del pregiudizio dal provvedimento impugnato.
Ne deriva l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.
5) In definitiva, la domanda di annullamento formulata nel ricorso è parzialmente fondata e deve essere accolta nei limiti di quanto esposto in motivazione.
Viceversa, la domanda risarcitoria formulata nel ricorso è infondata e deve essere respinta.
La particolare complessità delle questioni trattate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
1) accoglie in parte la domanda di annullamento formulata nel ricorso e per l’effetto annulla parzialmente, nei limiti di quanto esposto in motivazione, la deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas n. ARG/gas 106/09, datata 30.07.2009;
2) respinge la domanda di condanna al risarcimento del danno formulata nel ricorso;
3) compensa tra le parti le spese della lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.