Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 13 dicembre 1999 e depositato il 10 gennaio successivo, il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe.
Avverso la nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234, e l’ordinanza del 6 ottobre 1999, n. 9/99, sono state dedotte le censure di violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990.
Nessun avviso di avvio del procedimento sarebbe stato comunicato al ricorrente con riferimento agli atti sopra richiamati. In particolare, ciò sarebbe rilevante se si dovesse considerare la nota del 9 giugno 1999 non semplicemente interlocutoria, come apparirebbe ad un esame obiettivo, ma immediatamente lesiva e quindi soggetta ad una tempestiva impugnazione; si dovrebbe in tal caso riconoscere l’errore scusabile e la remissione in termini a favore del ricorrente.
Vengono altresì dedotte le censure di violazione ed erronea applicazione della normativa urbanistica ed edilizia, in particolare dell’art. 1 della legge n. 10 del 1977, dell’art. 10 della legge n. 47 del 1985 e dell’art. 23 bis delle N.T.A. annesse al P.R.G. vigente nel Comune di Brusimpiano, di travisamento del fatto e difetto di motivazione.
I manufatti realizzati dal ricorrente soltanto impropriamente potrebbero essere definiti recinzioni, in quanto non avrebbero alcuna finalità di delimitazione del fondo – tra l’altro impropriamente individuato nella sua estensione – ma avrebbero l’unico scopo di impedire l’esodo degli animali ivi collocati dallo stesso ricorrente. Di conseguenza non si potrebbe applicare al caso di specie l’art. 23 bis, comma 7, delle N.T.A. del P.R.G. di Brusimpiano che si riferisce al divieto di realizzare recinzioni nella Zona E rurale boschiva. Nemmeno potrebbero, i predetti manufatti, dar luogo a quelle trasformazioni urbanistiche o edilizie del territorio, richiedenti la concessione edilizia, atteso il loro carattere assolutamente provvisorio e la struttura con cui gli stessi sarebbero stati realizzati (filo metallico a maglie larghe di altezza inferiore ad un metro, con fissazione agli arbusti presenti in loco o per il tramite di paletti fissati direttamente a terra, senza alcun tipo di basamento).
Ulteriori censure attengono al travisamento del fatto, alla contraddittorietà intrinseca e alla illogicità.
Gli atti impugnati sarebbero nel complesso contraddittori, giacché negli stessi si sosterrebbe, in difetto di puntuali sopralluoghi, che la recinzione riguarderebbe dei terreni da cui in realtà sarebbe già stata rimossa, oppure non risulterebbe ancora realizzata all’epoca della loro adozione.
Altre doglianze si riferiscono all’eccesso di potere per sviamento, in relazione alla considerazione di interessi di natura né urbanistica, né edilizia.
La vera finalità perseguita dall’Amministrazione con il provvedimento del 9 giugno sarebbe quella di non impedire alla fauna selvatica presente in loco il libero movimento che la presenza di una recinzione potrebbe determinare. Ciò ridonderebbe sulla legittimità dell’atto, come pure la non veritiera circostanza della limitazione all’accesso dei fondi viciniori.
Infine vengono dedotte la violazione e l’erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 28 del Reg. regionale n. 1 del 1993.
L’invocata norma regionale non impedirebbe di utilizzare delle recinzioni diverse da quelle elettriche, utili soprattutto nel caso di animali di grossa taglia, trattandosi di indicazione soltanto esemplificativa che avrebbe di mira il contenimento degli animali da allevare, ma dovrebbe consentire il passaggio della fauna selvatica.
Avverso la nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234, l’ordinanza del 6 ottobre 1999, n. 9/99, gli artt. 15 e 23 bis delle N.T.A. annesse al P.R.G. di Brusimpiano è stata dedotta la censura di violazione dell’art. 841 c.c.
L’eventuale attribuzione del carattere di recinzione ai due manufatti determinerebbe un contrasto tra gli artt. 15 e 23 bis delle N.T.A. annesse al P.R.G. di Brusimpiano e l’art. 841 c.c. che riconosce al proprietario la facoltà di chiudere il fondo in ogni tempo.
Vengono altresì dedotte la contraddittorietà intrinseca e la violazione ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 15 e 23 bis delle N.T.A. annesse al P.R.G., l’erroneo richiamo dell’art. 23 bis delle N.T.A. nella nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234 e nell’ordinanza del 6 ottobre 1999, n. 9/99.
L’art. 15 delle N.T.A. vieterebbe soltanto le recinzioni fisse, mentre l’art. 23 bis le vieterebbe tout court nella Zona E Boschiva, con una evidente contraddizione; trattandosi oltretutto di recinzioni precarie e facilmente amovibili, gli atti impugnati sarebbero ulteriormente illegittimi.
Infine, vengono dedotte la violazione e l’erronea interpretazione, sotto altro profilo, degli artt. 15 e 23 bis delle N.T.A. annesse al P.R.G.
La mancata disciplina di eventuali aree da adibire all’attività agrosilvopastorali suo territorio comunale dovrebbe indurre ad interpretare le richiamate norme delle N.T.A. come autorizzative di un’attività del genere, altrimenti si dovrebbero ritenere completamente illegittime non essendo ammissibile l’assoluta impossibilità di svolgere un’attività pastorale in una zona classificata come boschiva.
Con ordinanza n. 260/2000, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Si è costituito in giudizio il Comune di Brusimpiano, che dopo aver eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, nel merito, ne ha chiesto il rigetto.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 17 gennaio 2011 su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare va esaminata l’eccezione, proposta dalla difesa del Comune, in relazione alla tardività del deposito dei documenti prodotti il 27 dicembre 2010 e della memoria e dei documenti prodotti il 5 gennaio 2011.
1.2. L’eccezione merita accoglimento.
L’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm. stabilisce che "le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche fino a venti giorni liberi".
Di conseguenza, non possono essere ritenuti tempestivi i depositi della documentazione, avvenuti il 27 dicembre (ossia 20 giorni liberi prima dell’udienza) e il 5 gennaio (ossia 11 giorni liberi prima dell’udienza), e nemmeno della memoria finale che risulta prodotta ugualmente il 5 gennaio (ossia 11 giorni liberi prima dell’udienza).
In tal caso non si può far applicazione della previsione di cui all’art. 2 dell’all. 3 al cod. proc. amm. laddove prevede che per "i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti", visto che l’avviso di fissazione di udienza è stato comunicato alle parti il 18 ottobre 2010, ossia ben dopo l’entrata in vigore del cod. proc. amm.
1.2. Pertanto non possono essere ritenuti ammissibili né i depostiti documentali, né quello della memoria avvenuti senza rispettare i termini previsti dal citato art. 73, comma 1, cod. proc. amm. identica sorte seguono i documenti depositati nel corso dell’udienza di discussione.
2. Sempre in via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione della nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234.
2.1. L’eccezione è fondata.
Con il ricorso indicato in epigrafe sono state impugnate, tra l’altro, la nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234, e l’ordinanza del 6 ottobre 1999, n. 9/99. Se in relazione al secondo provvedimento il ricorso risulta tempestivo, visto che sono trascorsi sessanta giorni dalla notifica del ricorso rispetto alla comunicazione dell’ordinanza impugnata, con riferimento alla nota del 9 giugno 1999, il ricorso non risulta tempestivo essendo ampiamente trascorso il termine per impugnarla.
La parte ricorrente ha sostenuto che il primo provvedimento, non tempestivamente impugnato, avrebbe la natura di atto endoprocedimentale e quindi non autonomamente e immediatamente lesivo.
In realtà dall’esame del predetto atto emerge chiaramente la sua natura provvedimentale e quindi la sua immediata lesività. Difatti a chiare lettere si specifica che l’opera ritenuta abusiva, ossia la recinzione realizzata dal ricorrente, avrebbe dovuto essere rimossa entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione. A tal fine non appare decisiva la mancata indicazione della eventuale sanzione in caso di inottemperanza all’ordine di rimozione, visto che è agevole risalire alla stessa sulla base della normativa vigente in materia.
Nemmeno può assumere rilievo decisivo l’asserita illegittimità della comunicazione del 9 giugno 1999, sia adducendo la presenza di violazioni di carattere procedimentale, sia ritenendo eccessivamente breve il termine concesso al ricorrente per ottemperare alle prescrizioni contenute nella stessa, visto che tali vizi avrebbero dovuto essere fatti valere attraverso la sua tempestiva impugnazione.
2.2. A questo punto, la mancata tempestiva impugnazione della comunicazione del 9 giugno 1999 rende il ricorso irricevibile in tale parte.
2.3. A ciò consegue l’inammissibilità per carenza di interesse della restante parte del ricorso, visto che l’inoppugnabilità dell’atto emanato in precedenza non arrecherebbe alcun vantaggio al ricorrente.
3. In conclusione il ricorso deve essere dichiarato in parte irricevibile, in relazione all’impugnazione della nota del 9 giugno 1999, prot. n. 9234, e in parte inammissibile, in relazione ai restanti atti impugnati.
4. Le spese possono essere compensate in ragione del mancato esame del merito della controversia e della sua risalenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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