Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ditta S.D. di T.D. & C. S.n.c. ha impugnato il provvedimento, con il quale si disponeva l’esclusione della stessa dalla gara per l’affidamento del servizio di "progettazione e realizzazione di interventi formativi destinati all’alfabetizzazione digitale, linguistica ed alle competenze trasversali dei lavoratori trentini, da gestire mediante il dispositivo dei buoni formativi e da fruire da parte degli interessati sulla base di un catalogo provinciale dell’offerta formativa della Provincia Autonoma di Trento", nonché gli atti elencati in epigrafe, a tale provvedimento presupposti, conseguenti e successivi.
A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 46 D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e dell’art. 6 comma 1, lett. b) L. 7.8.1990, n. 241, nonché violazione della lex specialis di gara e segnatamente del paragrafo 19 – violazione del principio di favor partecipationis, in ogni caso eccesso di potere e sviamento per difetto di ragionevolezza;
2) violazione dell’articolo 56 del regolamento (ce) n. 1083/2006 del Consiglio dell’11 luglio 2006 recante disposizioni generali sul fondo europeo di sviluppo regionale, sul fondo sociale europeo e sul fondo di coesione e che abroga il regolamento (ce) n. 1260/1999, nonché degli artt. 9, Par. 30; 18, Par. 10; 27, Par. 40, lett. e); 28, Par. 10; 29, Par. 10; 30, Par. 20; 32 Par. 10; 40, Par. l, lett. d); art. 49; art. 60, Par. 1, lett. d); art. 75 Par. 1 del medesimo regolamento (ce) n. 1083/2006. violazione dell’art. 57, comma 5, lett. b) del D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163. violazione dell’art. 18, comma 12 quater della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23;
3) violazione dell’art. 11, Par. 2, lett. c) del regolamento (ce) n. 1081/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 relativo al fondo sociale europeo e recante abrogazione del regolamento (ce) n. 1784/1999;
4) violazione dell’ art. 8 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18125/leg. ed in ogni caso incompetenza relativa. eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità della commissione di gara, di trasparenza e di continuità della gara. eccesso di potere per violazione di provvedimenti generali e segnatamente per violazione della deliberazione della Giunta provinciale n. 247 del 13 febbraio 2009: "linee guida relative alla nomina e funzionamento della commissione tecnica, nell’ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa in gare indette dalla Provincia autonoma di Trento";
5) violazione dell’art. 107 TFUE (già 87 TUE), dell’art. 2, Par. 4, del regolamento (ce) 1083/2006, nonché degli artt. 4, comma 3°, le1t. a); 5, comma 1° e 13 comma 2° del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18125/leg.;
6) violazione dell’art. 7, comma l, lett. c) del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18125/leg.
L’Amministrazione provinciale si è costituita in giudizio, allegando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
All’udienza pubblica del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
I. Va premesso in fatto, per una più agevole comprensione della vicenda, che con determinazione del Dirigente del Servizio rapporti comunitari e sviluppo locale della P.A.T. è stato autorizzato l’affidamento del servizio in questione mediante la procedura dell’asta pubblica prevista ai sensi dell’art. 19 della L.p. n. 23/1990 e dell’art. 10 del relativo regolamento di attuazione, rientrando l’oggetto dell’appalto nei servizi elencati nell’allegato BII) del Codice dei contratti, per i quali ai sensi dell’art. 20 del medesimo codice è prevista la sola applicazione degli artt. 68, 65, e 225 del CCP.
Nella prima seduta di gara del 14.6.2010, preordinata alla verifica di regolarità delle 32 offerte pervenute, in relazione alla documentazione richiesta dal bando, è emerso che lo studio DG ha presentato la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui al paragrafo 10A) del bando priva delle dichiarazioni elencate dal n. 5 al n. 10 del predetto paragrafo, il che ha conseguentemente comportato l’esclusione della ditta dalla gara.
In data 23.6.2010 l’istante ha inviato alla stazione appaltante le dichiarazioni mancanti, invocando l’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti.
Con nota dell’1.7.2010 l’Amministrazione non ha accolto, ai sensi del paragrafo 19, comma 1, del bando, l’integrazione documentale, ritenendo, nella specie, trattarsi di dichiarazione mancante e non incompleta ed ha confermato l’esclusione dalla procedura di gara.
II. Con il primo motivo di ricorso la deducente impresa lamenta, sotto distinti ma convergenti profili, che l’esclusione dalla gara per omesse dichiarazioni come prescritte al paragrafo 10 del bando sarebbe illegittima, sia perchè il bando e lo speculare modulo predisposto dalla stazione appaltante sarebbero ambigui, equivoci e sostanzialmente incomprensibili, sia perché il motivo assunto a presupposto della stessa si risolverebbe in una mera irregolarità: infatti, il predetto paragrafo 10 sarebbe in contraddizione con il successivo paragrafo 19, comma 2, che ammetterebbe la regolarizzazione di dichiarazioni mancanti.
Detto ordine di idee non merita condivisione.
Premesso che l’interpretazione delle regole di gara va condotta tenendo presente la fisionomia del procedimento considerato (che, essendo di natura concorsuale, esige il rispetto del principio della par condicio), ritiene il Collegio che quella contestata al ricorrente non fosse una mera irregolarità sanabile in base a quanto previsto dal paragrafo 19, comma 2 del bando, ma un elemento tale da rendere inservibile, ai sensi del comma 1 del medesimo paragrafo 19, il documento richiesto ai fini della partecipazione.
Nella specie, ogni impresa offerente, ai sensi del paragrafo 10 A) del bando, doveva produrre una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del legale rappresentante "eventualmente utilizzando il facsimile predisposto dall’Amministrazione, attestante a pena di esclusione:
1) l’essere accreditato ai sensi dell’art. 14 Sezione III CAPO Il del D.P.P. n. 18125/Leg. di data 9 maggio 2008 per la realizzazione di attività a cofinanziamento del Fondo Sociale Europeo in Provincia di Trento ovvero l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad accreditarsi ai sensi dell’art. 14 Sezione III CAPO Il del D.P.P. n. 18125/Leg. di data 9 maggio 2008; i requisiti per l’accreditamento sono reperibili su sito internet http://www.fse.provincia.tn.it/Trentonuovagrafica/selezione.php?sezione=9&padre=3&indice=3&label=Accreditamento&inc=guideacc;
2) non svolgere attività di assistenza tecnica all’Autorità di Gestione o Organismo Intermedio del Fondo Sociale Europeo della Provincia autonoma di Trenta per le attività a cofinanziamento del Fondo Sociale Europeo;
3) l’essere iscritto al Registro delle Imprese o equivalente registro professionale o commerciale del paese di stabilimento, (o laddove non sia tenuta a tale iscrizione dichiarazione sostitutiva attestante tale fatto), per attività adeguata a quella oggetto dell’appalto e con presenza fra le finalità statutarie dell’esercizio dell’attività di formazione;
4) l’inesistenza di cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), I), m), m bis), m ter) e m quater) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e in particolare con riferimento alla lettera m quater), per cui alla gara non partecipano altre imprese controllate o controllanti l’impresa concorrente ai sensi dell’art. 2359, comma 1 del codice civile, ovvero si trovino in una situazione di controllo di cui all’art. 2359, comma 1 del codice civile con impresa partecipante e aver formulato autonomamente l’offerta con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione: in tal caso viene ricordato ai partecipanti di allegare, a pena d’esclusione e come indicato al paragrafo 10 E), la documentazione, inserita in busta chiusa, utile a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta (nel testo si introducono, peraltro segnalate da una congrua spaziatura con appositi asterischi, dettagliate e assai opportune precisazioni su tale clausola, con specifico riferimento alle condizioni incidenti sulla moralità professionale, dopo di che l’elencazione riprende dal punto successivo);
5) l’inesistenza dei provvedimenti interdittivi di cui all’art. 14 del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81
6) che l’impresa ha piena e completa conoscenza di tutte le clausole contenute nel bando e nel Capitolato tecnico speciale d’Appalto, accettandole senza riserva alcuna;
7) che l’impresa ha preso conoscenza della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali e particolari che possono aver influito sulla determinazione dei prezzi o che possono influire sulla prestazione del servizio;
8) che l’impresa ha tenuto conto di tutti gli elementi che possono aver influito sulla elaborazione e sulla determinazione dell’offerta e che giudica l’offerta presentata del tutto remunerativa;
9) che l’impresa ha tenuto conto nel formulare l’offerta degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori;
10) che l’Impresa ha tenuto conto, nella determinazione della propria offerta, degli obblighi derivanti dal CCNL di categoria (per la docenza il rispetto del Contratto collettivo della formazione professionale convenzionale della P.A.T.), degli accordi integrativi locali, degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di lavoro, previdenza ed assistenza in vigore nel luogo dove deve essere svolto il servizio (Eventuale se cooperative: che l’Impresa inoltre si impegna ad applicare, per tutti i
soci cooperatori impegnati nel servizio, condizioni retributive e normative non inferiori a quelle previste dal contratto collettivo di lavoro di categoria)"…omissis.
Ora, l’esclusione dell’istante è stata disposta per mancanza delle dichiarazioni di cui ai nn. da 5) a 10), che dovevano essere rese a pena di decadenza, né sembra configurarsi la possibilità di regolarizzazione, ammissibile solo per dichiarazioni incomplete, ma non anche per quelle mancanti del tutto.
Infatti, l’omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi o dimenticanze puramente formali.
Ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 2.2.2010, n. 428).
Nella specie, il paragrafo 10 A del bando – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – è chiaro ed univoco: come si evince dalla sopra riportata previsione, l’uso del singolare "dichiarazione unica" prevista nel bando non costituisce – come erroneamente assunto da parte ricorrente – implicita ammissione della possibilità che la stessa potesse essere inizialmente incompleta, ma solo che si tratta di una serie di dichiarazioni contestuali contenute in unico documento, cioè di una dichiarazione a contenuto plurimo, come tale scindibile in tante dichiarazioni ciascuna avente un distinto e preciso oggetto e come tali tutte parimenti essenziali.
Nel caso in esame non si può dunque configurare alcun margine di ambiguità che renda ammissibile la richiesta di integrazione.
A diverse conclusioni non si giunge pur volendo considerare, per assurdo, di portata equivoca, la clausola della lex specialis.
Anche in questo caso, infatti, secondo le acquisizioni di una condivisibile giurisprudenza che distingue fra regolarizzazione di dichiarazioni incomplete (ammissibili) e integrazione di dichiarazioni mancanti (inammissibili) (Cons. Stato, sez. V, 14.9.2010, n. 6687), l’esercizio in concreto del c.d. potere di soccorso non può determinare una alterazione della par condicio delle imprese attraverso una modifica dell’offerta incidente su formalità essenziali della stessa, né travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.
D’altra parte, alcun rilievo assume pure l’invocato art. 46 del d.lgs. 16 aprile 2006 n. 163 e s.m. (che ha recepito l’art. 43 della Dir. 2004/18; e l’art. 16 D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157), ove stabilisce che "nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate".
Trattasi, nella specie, di un istituto comunitario di carattere generale che è diretto ad evitare che la esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formalistico o da espressioni non univoche o dati ed elementi incerti, rinvenibili nella documentazione.
In proposito, la giurisprudenza ha efficacemente chiarito che la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6.3.2006 n. 1068):
– l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, L. n. 241/1990, non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara;
– il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato;
– l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire.
Tali concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove le dichiarazioni in questione sono del tutto mancanti e, comunque, non si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formalistico della documentazione.
Di conseguenza è del tutto legittima l’esclusione dalla gara d’appalto in esame a causa della mancata produzione di documenti essenziali che, come desumibile dalle stesse previsioni dell’art. 46 D.Lgs. 16 aprile 2006 n. 163, non poteva essere utilmente sanata senza incidere sulla par condicio dei concorrenti.
III. I restanti cinque motivi, dedotti in via subordinata contro la lex specialis, appaiono, per un verso, irricevibili per tardività, essendo state le prescrizioni del bando ben conosciute allorquando la ricorrente ha partecipato alla gara; per altro verso inammissibili per difetto di interesse, una volta che la ricorrente è irrimediabilmente esclusa dalla gara, in quanto l’interesse strumentale alla riedizione della procedura da parte della concorrente esclusa in nulla sembra differire dall’interesse di fatto di un qualsiasi operatore che, rimasto estraneo alla procedura annullata, faccia affidamento in un nuovo bando della medesima procedura (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.11.2009, n. 7443).
IV. L’operato della stazione appaltante appare, peraltro, scevro pure delle illegittimità dedotte con i ridetti motivi di gravame.
Nel secondo mezzo, quanto alla durata del contratto ed al suo possibile rinnovo ai sensi del paragrafo 5 del bando, si sostiene l’illegittimità della ridetta estensione in relazione alle previsioni dell’art. 56 del regolamento (ce) n. 1083/2006 del Consiglio dell’11 luglio 2006, recante disposizioni generali sul fondo europeo di sviluppo regionale, sul fondo sociale europeo e sul fondo di coesione, nonché dell’art. 18, comma 12 quater della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23.
All’esposto rilievo è agevole replicare che l’indicata facoltà di rinnovo contrattuale oltre il 31.12.2013 appare del tutto ipotetica e che il valore riportato, quale base d’appalto, rappresenta esclusivamente l’importo massimo dei corrispettivi pagabili agli Enti formativi inseriti nel Catalogo Provinciale dell’Offerta Formativa per il triennio di vigenza contrattuale. Dunque, l’eventuale rinnovo del contratto comporterà un nuovo impegno di spesa con risorse che ragionevolmente potrebbero essere in parte ascrivibili al Fondo Sociale Europeo ed in parte riferite alla pertinente competenza provinciale.
Con il terzo motivo si lamenta la violazione dell’art. 11 del regolamento (ce) n. 1081/2006 del Parlamento e del Consiglio del 5 luglio 2006, in ordine a quanto previsto dal paragrafo 16 del bando relativamente al punteggio contemplato per sussidi e strumenti didattici, che essendo beni mobili non sarebbero ammissibili a finanziamento.
Al riguardo basti osservare che la possibilità di ottenere tale punteggio fa riferimento ai beni di proprietà del partecipante alla gara e che in base al combinato disposto del comma 2 lett. c) e del comma 3 lett. c) del ridetto art. 11 i beni mobili appaiono comunque ammissibili a finanziamento per quote di ammortamento.
Nel quarto mezzo si assume la violazione dell’art. 8 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18125/leg., nella parte in cui prevede che l’Autorità di gestione del Piano operativo e gli Organismi intermedi, per quanto di rispettiva competenza, verifichino le proposte progettuali in merito alla loro ammissibilità e procedano alla costituzione di nuclei tecnici.
Al riguardo, è sufficiente replicare che alla procedura in questione appare correttamente applicata la normativa degli appalti prevista dalla deliberazione della Giunta provinciale n. 247 del 13 febbraio 2009 e che, quanto alla commissione di gara, l’art. 84 del CCP stabilisce che essa sia nominata solo dopo la scadenza della presentazione delle offerte.
Con il quinto motivo si sostiene che il bando, a mezzo del rinvio all’art. 34 D.Lgs. n. 163/2006, opererebbe un’illegittima pretermissione dal novero dei potenziali fruitori del cofinanziamento dei soggetti privati non organizzati in forma d’impresa, categoria, invece, richiamata tanto dalle fonti sovranazionali, quanto dai regolamenti provinciali.
In proposito, va anzitutto contestato l’utilizzo dell’indicazione dei soggetti beneficiari delle operazioni FSE per individuare i partecipanti alla gara. Infatti, nel caso specifico il beneficiario risulta essere l’Autorità di Gestione (ossia il Servizio rapporti comunitari e sviluppo locale della P.A.T.), che eroga il controvalore dei buoni formativi a strutture formative con offerta inserita nei cataloghi.
Nella specie, i cataloghi rappresentano l’oggetto della procedura in questione e le ridette strutture sono i soggetti che partecipano alla gara di appalto.
Il regolamento prevede che l’individuazione degli interventi che possono essere fruiti mediante i buoni di formativi avvenga con le vigenti procedure in materia di appalti di servizi e quindi appare corretto che la partecipazione alla gara sia disciplinata dal D.Lgs. n. 163/2006.
L’ultimo mezzo, nel suo improprio richiamo all’art. 7 del D.P.P. 9 maggio 2008, n. 18125/leg., costituisce in sostanza reiterazione di doglianze già esaminate nei motivi precedenti, cui integralmente si rinvia.
V. Le suesposte considerazioni consentono, pertanto, di confermare definitivamente quei sospetti d’infondatezza del ricorso già evidenziati in sede cautelare e di concludere per il suo rigetto.
Le spese di giudizio seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nella misura, coerente con l’esito motivato della fase cautelare, indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 174/2010, lo respinge.
Condanna la ditta ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida complessivamente in Euro 6.000,00 (seimila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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