Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nell’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Siena per lavori di sistemazione esterna dell’ITIS "Tito Sarrocchi" e di essere risultata aggiudicataria provvisoria, grazie ad un ribasso del 18,448%. Essa espone altresì che l’Amministrazione ha poi provveduto ad annullare in autotutela la medesima aggiudicazione provvisoria "per accertata insussistenza da parte dell’impresa F.N. dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1°, lett, c) ed i) del d.lgs. n. 163/2006" e che la stessa Amministrazione ha poi anche chiesto l’escussione della garanzia fideiussoria presentata al momento della presentazione dell’offerta.
Tanto premesso in fatto, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:
1 – "Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione"; parte ricorrente si duole dell’annullamento d’ufficio posto in essere dalla stazione appaltante, rilevando che nella specie non sarebbe rinvenibile a proprio carico il grave inadempimento della normativa relativa agli obblighi previdenziali e assistenziali;
2 – "Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione"; parte ricorrente contesta inoltre che sussistano nei suoi confronti elementi di fatto tali da integrare la violazione dell’art. 38, comma 1°, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come risulta invece dai provvedimenti gravati.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Siena, per resistere al ricorso. L’Amministrazione ha altresì precisato che, ferma restando la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, non sussiste invece nei confronti della ricorrente alcun addebito in ordine alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, avendo la Provincia di Siena, con determinazione dirigenziale n. 454 del 9 aprile 2009, rettificato la precedente determinazione n. 312 del 12 marzo 2009 ove erroneamente faceva riferimento anche alla violazione della citata lettera c) della norma richiamata.
Si è altresì costituita in giudizio, per resistere al gravame, la evocata ditta controinteressata.
La Sezione, con ordinanza n. 315 del 22 aprile 2009, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati, ma tale pronuncia è stata riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3576/2009.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
L’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio è intervenuto in autotutela sull’aggiudicazione provvisoria della gara disposta a favore della ditta ricorrente sulla base di due motivazioni, risultanti dal dispositivo dell’atto gravato, e cioè per accertata insussistenza in capo alla ditta stessa dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) e lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Come chiarito dalla Provincia di Siena nella sua memoria, tuttavia, il riferimento alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) è stato dovuto ad errore materiale, ed infatti l’Amministrazione ha provveduto a rettificare in tal senso l’atto di annullamento medesimo. Ciò determina che la seconda censura mossa da parte ricorrente con il ricorso in esame, con la quale essa si duole appunto del riferimento contenuto nell’atto di autotutela alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) cit., può dirsi superata, avendo la stessa stazione appaltante ammesso l’erroneità sul punto dell’atto originariamente emesso.
Con il primo mezzo parte ricorrente contesta anche la sussistenza nella specie dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, sul quale invece insiste l’Amministrazione resistente.
La censura è fondata.
Dispone l’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 che sono esclusi dalla procedure di affidamento dei contratti pubblici i concorrenti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti". La norma richiede, per la sua applicazione, che le violazioni commesse si connotino per la loro "gravità", solo in presenza della quale può trovare applicazione l’esclusione dalla gara. Nella specie è pacifico tra le parti che la ditta F.N. abbia ottenuto un DURC negativo per aver omesso nei termini la presentazione della denuncia alla competente Cassa Edile dei lavoratori occupati in relazione ai mesi di maggio e giugno 2008 pur avendo provveduto nei termini al pagamento alla medesima Cassa dei contributi previdenziali dovuti (circostanza questa ammessa anche dalla Provincia di Siena: cfr. pag. 10 della memoria del 21 aprile 2009). Non vi è dubbio che l’impresa ricorrente abbia in tal modo violato la normativa previdenziale, essendo prevista la denuncia dei lavoratori occupati in ogni cantiere entro il termine del mese successivo a quello cui si riferiscono le denunce, ma pare altrettanto evidente che nella specie non possa qualificarsi la relativa violazione come "grave", dal momento che, essendo i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stato posto in essere per sottrarsi al relativo pagamento. La nota della Cassa Edile di Napoli del 7 novembre 2008 (doc. 4 di parte ricorrente), la quale chiarisce in modo inequivoco il tempestivo assolvimento dell’obbligo del pagamento dei contributi a fronte invece di una non tempestiva presentazione delle denunce dei lavoratori, evidenzia poi che in data 15 ottobre 2008 le denunce dei lavoratori occupati nei mesi di maggio e giugno 2008 sono pervenute e non rileva ulteriori irregolarità a carico dell’impresa. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della "gravità" della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006.
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Il Collegio ritiene equo disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, data la particolarità della fattispecie esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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