Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del giorno 8 maggio 2007 l’Azienda OspedalieroUniversitaria Pisana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva delle opere inerenti il completamento del Nuovo Polo Ospedaliero Universitario di Cisanello. Il bando ha previsto che la gara si svolgesse con procedura ristretta con la partecipazione limitata a soli 10 operatori economici, da selezionare con le modalità di cui all’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999, cioè per metà sulla base dei criteri di cui all’allegato F al DPR 554/99 e per metà tramite sorteggio pubblico. Il bando è stato in parte rettificato con atti pubblicati sulla G.U.C.E. del 15 giugno 2007. Sono state presentate 15 domande di partecipazione alla procedura. Alcuni concorrenti sono stati ammessi con riserva, altri esclusi. In esito ad una prima fase della procedura di ammissione, 10 concorrenti sono stati ammessi definitivamente, 3 esclusi, mentre la decisione è stata sospesa in relazione ai RTI guidati da B.D.P. e Consorzio Stabile Ponte, in attesa del parere richiesto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici circa la possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle procedure di gara in materia di concorsi di progettazione anche nell’ambito di RTI. Avendo l’Autorità risolto positivamente il quesito con il parere n. 64 del 2008, anche i due RTI citati sono stati ammessi alla gara. Essendo in gara 12 concorrenti, contro i dieci previsti dalla normativa di gara, si è proceduto a selezionare quelli tra i quali si sarebbe svolta la selezione in numero di 5 mediante i criteri dell’Allegato F al DPR 554/99 e in numero di 5 mediante sorteggio. Individuati i cinque concorrenti da ammettere alla gara sulla base del punteggio riportato in esito all’applicazione dei criteri di cui al citato allegato F, si è quindi svolto il sorteggio degli ulteriori 5 concorrenti ammessi tra i sette rimasti (ridottisi a 6 a causa del ritiro di un concorrente). Svolto il sorteggio l’unico concorrente rimasto fuori è stato proprio il costituendo RTI capeggiato dalla ricorrente.
Quest’ultima agisce quindi in questa sede giudiziaria, impugnando gli atti in epigrafe indicati, nei confronti dei quali formula le seguenti censure:
1 – "Violazione dei principi generali del diritto comunitario della massima partecipazione possibile alle gare di appalto, di proporzionalità, partecipazione dei soggetti qualificati, non discriminazione tra le imprese e determinazione dei requisiti di ammissione desumibili dal Trattato CE e dall’art. 2 della direttiva 2004/18/CE. Violazione degli artt. 55, 91, 253 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, mancanza di motivazione"; si contesta tanto il limite al numero dei partecipanti alla selezione quanto la loro scelta a mezzo sorteggio e si evidenzia che tali previsioni contrastano con i principi comunitari e non possono comunque fondarsi sull’art. 67 del DPR 554 del 1999 perché tale normativa regolamentare, ai sensi dell’art. 252 comma 3 del d.lgs. 163 del 2006, non è applicabile agli appalti di progettazione e comunque è in contrasto con l’art. 55, comma 7, del d.lgs. 163 del 2006;
2 – "Violazione dei principi generali di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163/2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento"; si contesta l’ammissione del raggruppamento c.i. facente capo alla B.D.P. Ldt, sul rilievo che avendo presentato documentazione integrativa oltre il termine stabilito lo stesso andava escluso, non potendo sostenersi che il termine sia perentorio solo per le imprese ammesse con riserva e non per quelle escluse;
3 – "Violazione dei principi generali di correttezza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163 del 2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento sotto altro profilo"; si evidenzia come il RTI B.D.P. e quello facente capo al Consorzio stabile Ponte, in relazione alle domande dei quali la commissione esaminatrice aveva rilevato delle carenze con conseguente richiesta di chiarimenti, siano stati poi ammessi senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa si sia espressa;
4 – "Violazione degli artt. 90, 34, 36, 37 e 6 d.lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento"; si contesta l’ammissione dei RTI facenti capo a B.D.P. e a Consorzio stabile Ponte perché l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006 ammette i consorzi stabili da soli alla partecipazione alle gare di progettazione ma non quali componenti di RTI;
5 – "Violazione dell’art. 67 DPR n. 554 del 1999, dei principi generali di trasparenza e correttezza desumibili dal diritto comunitario e dall’art. 2 d.lgs. 163 del 2006 e del principio generale della verbalizzazione desumibile dall’art. 78 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione"; si evidenzia la illegittimità delle modalità con le quali è avvenuto il sorteggio delle imprese ammesse, in violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare la segretezza delle operazioni.
Con motivi aggiunti è stata gravata l’aggiudicazione medio tempore intervenuta riproponendo le censure proposte con il ricorso principale e censurando anche la nomina della commissione giudicatrice per essere la stessa presieduta da dirigente di altra amministrazione.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda OspedalieroUniversitaria Pisana, l’Università degli Studi di Pisa, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il RTI controinteressato guidato da R.P.A. srl.
La Sezione, con ordinanza n. 887 del 25 settembre 2008, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 febbraio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il primo mezzo parte ricorrente contesta in radice il meccanismo di gara prescelto dalla stazione appaltante, ritenendo che sia illegittima sia la previsione in sé di un numero massimo di partecipanti alla selezione, sia l’utilizzo del meccanismo del sorteggio quale strumento per individuare in concreto le imprese ammesse alla gara. Il bando di gara (doc. 1 dell’Azienda Ospedaliera) al paragrafo IV.1.2) parla espressamente di "limiti al numero di operatori che saranno invitati a presentare un’offerta" e aggiunge poi la seguente concreta previsione disciplinare: "numero previsto di operatori 10, selezione con le modalità di cui all’art. 67, comma 5°, del DPR 554/99 con i criteri di cui all’allegato f) del medesimo DPR". È nei confronti di questa previsione, e della sua concreta applicazione, che si rivolge la censura in esame.
1.1 – L’Azienda OspedalieroUniversitaria Pisana ha eccepito la tardività della censura, che a suo avviso avrebbe dovuto essere proposta nel termine decadenziale avente come dies a quo la conoscenza del bando.
L’eccezione di tardività è infondata.
La distinzione tra clausole del bando immediatamente lesive, e quindi da impugnare nel termine di decadenza calcolato rispetto alla conoscenza di tale atto amministrativo generale, e clausole che invece diventano pregiudizievoli per il singolo operatore solo con gli atti applicativi, e quindi da impugnare in via congiunta con l’impugnazione dell’atto di esclusione o con l’aggiudicazione, è posta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, alla quale il Collegio ritiene di richiamarsi (seppur non ignori che la relativa tematica è stata fatta oggetto di nuova ordinanza di remissione alla medesima Adunanza Plenaria da parte dell’ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 351 del 18 gennaio 2011). Secondo la ricostruzione della decisione n. 1 del 2003 cit. devono essere fatte oggetto di immediata impugnazione le sole clausole che pongono requisiti soggettivi di partecipazione, il cui mancato possesso non consente quindi la partecipazione alla procedura, nonché quelle che pongono oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara, mentre le restanti clausole, e segnatamente quelle riguardanti le modalità procedurali della gara, devono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione, divenendo le stesse pregiudizievoli per il singolo operatore solo quando lo stesso, a seguito della loro applicazione, sia stato escluso o non abbia comunque ottenuto l’aggiudicazione della gara. Nelle specie, dunque, venendo censurate le modalità di svolgimento della procedura, non vi era un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara ritenute illegittime.
1.2 – Nel merito, sotto un primo profilo, parte ricorrente contesta la previsione da parte degli atti di gara di un numero massimo di operatori economici ammessi alla procedura di gara, nella specie individuato in 10 operatori, ritenendo che ciò sia illegittimo per violazione in particolare dell’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 che ammette alle procedure ristrette tutti gli operatori che ne facciano richiesta e comunque per contrasto con i principi comunitari di massima partecipazione delle imprese alle procedure competitive.
La censura è infondata.
Il bando di gara di cui si discute è stato spedito per la pubblicazione nella GUCE in data 4 maggio 2007 e quindi è sottoposto alla disciplina del d.lgs. n.163 del 2006 nella versione anteriore alle modifiche apportate dal secondo decreto correttivo ( d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113) e dalle successive norme di modifica. L’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 cit., prima del d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva, al secondo periodo, che "alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177". Il d.lgs. n. 113 del 2007 interverrà sulla norma citata abrogando l’inciso "per l’affidamento di lavori pubblici", determinando quindi una estensione della portata precettiva della previsione che dai soli appalti di lavori si estende anche a quelli relativi a servizi e forniture. Già sotto questo aspetto si può dunque dubitare della fondatezza dell’assunto di parte ricorrente, che utilizza questa norma per reclamare il diritto di tutti gli operatori che ne facciano richiesta di partecipare alla gara, stante il fatto che nella specie si è in presenza di un appalto di servizi. Ma anche prescindendo da ciò, parte ricorrente sembra ignorare che l’art. 55, comma 6, in entrambe le versioni sopra citate fa salva comunque l’applicazione dell’art. 62 del d.lgs, n. 163 del 2006, avente ad oggetto l’istituto della c.d. forcella e quindi proprio la possibilità per la stazione appaltante di disciplinare nelle procedure ristrette il numero di operatori da ammettere alle gare (è infatti previsto che le stazioni appaltanti "possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei"). L’art. 62, comma 1, nel testo anteriore al d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva che la c.d. forcella potesse essere prevista "nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto" (il d.lgs. n. 113/2007 ha poi eliminato il riferimento alle procedure ristrette aventi ad oggetto servizi e forniture). Nella specie, essendo in presenza di una procedura ristretta relativa ad appalto di servizi la previsione di un numero massimo di soggetti ammessi alla gara risulta quindi conforme alla disciplina normativa applicabile ratione temporis. Si aggiunga che la normativa richiamata è poi senz’altro conforme al diritto comunitario, poiché la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 all’art. 44, paragrafo 3, stabilisce che "nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare od a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei".
1.3 – Con un secondo profilo, sempre interno al primo mezzo, parte ricorrente censura la legge di gara laddove la stessa stabilisce che la selezione dei soggetti ammessi alla procedura avvenga attraverso un meccanismo che prevede anche l’applicazione dello strumento del sorteggio.
La censura è infondata.
Il bando, come già rilevato, prevede che i candidati ammessi, nel numero stabilito, vengano selezionati secondo la disciplina stabilita dall’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999. La norma regolamentare nei confronti della quale è effettuato il rinvio è, più correttamente, il comma 4 dell’art. 67 del DPR n. 554 del 1999, il quale dispone che "se il numero dei soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello fissato, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato F) e per i restanti tramite sorteggio pubblico". Quella richiamata era norma sicuramente vigente al momento dell’indizione delle gara, in base al disposto dell’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che fa salva l’applicazione del DPR n. 554 del 1999 fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 163. Si aggiunga, peraltro, che una disciplina del tutto analoga a quella del richiamato art. 67, comma 4, del DPR n. 554 del 1999 è ora contenuta nell’art. 265, comma 1, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (cioè del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici previsto dall’art. 5 del medesimo Codice). Alla luce della normativa applicabile, risulta quindi legittima la previsione del bando che prevede la selezione degli operatori economici ammessi a presentare offerte in una procedura ristretta anche attraverso lo strumento del sorteggio.
2 – Con il secondo mezzo parte ricorrente contesta l’ammissione alla gara del raggruppamento c.i. facente capo alla B.D.P. Ldt ed evidenzia che, al contrario, tale concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura medesima per aver presentato la documentazione integrativa richiesta dalla commissione incaricata oltre il termine stabilito per il compimento di tale incombente.
La censura è infondata.
Nella seduta della commissione del 17 ottobre 2007 (doc. 4 della stazione appaltante) la commissione stessa, esaminando la documentazione presentata dal RTI facente capo alla B.D.P., evidenzia che nella dichiarazione presentata dal legale rappresentante di una delle imprese del RTI viene menzionato l’ing. M.T. "senza specificare la qualifica ricoperta dal medesimo all’interno della società" e giunge alla conclusione di "chiedere chiarimenti in merito alla qualifica ricoperta dall’Ing. T.M. ed ammette con riserva alla procedura in parola il Raggruppamento medesimo". Tuttavia nella successiva seduta del 26 ottobre 2007 viene posto il problema della ammissibilità, con riferimento alle gare per appalti di progettazione, della partecipazione ai RTI di consorzi stabili, problema che la commissione di gara risolve in senso negativo. Conseguentemente, poiché nel RTI facente capo alla B.D.P. era presente anche un consorzio stabile, la commissione decide di non ammettere tale raggruppamento "alla procedura in parola, già ammesso con riserva nel corso della seduta del 17/10/2007". Dunque, la precedente ammissione con riserva risulta superata a favore di una espressa esclusione del RTI dovuta alla composizione del raggruppamento ritenuta non conforme alla legge. Dal momento che il RTI in parola era stato escluso, esso non aveva alcunché da regolarizzare ed infatti non ha ricevuto alcuna comunicazione che gli assegnasse un termine perentorio per effettuare depositi documentali integrativi, come invece è avvenuto per i concorrenti ammessi con riserva. Il RTI capeggiato dalla B.D.P. ha tuttavia sua sponte provveduto a chiarire la posizione dell’ing. Traversini con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come risulta dal verbale del 14 dicembre 2007, doc. 7 della stazione appaltante), senza che possa in tal modo dirsi violato il termine del 12 dicembre 2007 che era infatti stabilito per gli altri concorrenti ammessi con riserva ma non per la B.D.P.. Il risultato è che, una volta che la commissione di gara abbia superato il problema della possibile partecipazione del consorzi stabili ai RTI, ha trovato già superata, per adempimento spontaneo, la questione del chiarimento da fornire e ha quindi potuto ritenere il RTI ammesso alla gara pleno iure.
3 – Con il terzo mezzo parte ricorrente si duole dell’operato della commissione di gara la quale, dopo aver rilevato carenze, con conseguente richiesta di chiarimenti, in ordine alle domande presentate dal RTI B.D.P. e dal RTI facente capo al Consorzio stabile Ponte, ha poi ammesso i due concorrenti alla procedura senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa abbia avuto modo di esprimersi.
La censura è infondata.
I due raggruppamenti temporanei citati erano stati in un primo momento esclusi dalla gara da parte della commissione, sulla base dell’assunto che la normativa sugli appalti non ammettesse, con riferimento agli appalti di progettazione, la partecipazione ad un RTI di un consorzio stabile. Di tale questione è stata tuttavia investita l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, la quale si è invece espressa nel senso della possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle gare sia in proprio che quali membri di RTI. La commissione, preso atto del parere reso dell’Autorità di Vigilanza, ha quindi ammesso alla gara i due RTI in considerazione, ciò nel corso della seduta della commissione stessa del 17 aprile 2008 (doc. 8 stazione appaltante). Con il motivo in esame parte ricorrente si duole della circostanza che questa ammissione sia avvenuta senza il superamento delle carenze che pur la commissione di gara aveva in precedenza riscontrato nelle domande presentate dai due concorrenti in considerazione. La successione dei fatti può tuttavia essere ricostruita in termini diversi. Nella seduta del 17 ottobre 2007 la commissione aveva espresso l’esigenza di avere chiarimenti in ordine al ruolo ricoperto dall’ing. Traversini nella compagine sociale di uno dei soggetti partecipanti al RTI capeggiato dalla B.D.P.. Tale chiarimento risulta poi reso dalla concorrente con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come si evince dal verbale della commissione del 14 dicembre 2007), il che ha consentito alla commissione stessa di ammettere senz’altro il RTI stesso alla gara una volta scelto, in aderenza al parere dell’Autorità di Vigilanza, di non ritenere preclusa, anche negli appalti di progettazione, la partecipazione di un consorzio stabile ad un RTI. In relazione al Consorzio stabile Ponte, la commissione di gara nella seduta del 13 novembre 2007 aveva deciso di non ammetterlo alla procedura, sempre per la ritenuta preclusione normativa alla partecipazione alle gare pubbliche di RTI di cui facciano parte anche consorzi stabili, nel contempo evidenziando profili relativi a difetti formali delle domande presentate dal concorrente medesimo. Il Consorzio stabile Ponte ha provveduto a presentare la documentazione integrativa entro il 12 dicembre 2007, come risulta dal verbale della commissione di gara del 14 dicembre 2007. Ciò ha quindi consentito, quando la commissione si è orientata a ritenere non preclusa la partecipazione di concorsi stabili a RTI, la diretta ammissione alla gara del concorrente in considerazione.
4 – Con il quarto mezzo parte ricorrente contesta l’operato della commissione per aver ammesso alla procedura i RTI facenti capo a B.D.P. e a Consorzio stabile Ponte, in tal modo violando l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006, in base al quale se è ammessa la partecipazione alle gare di progettazione dei consorzi stabili in proprio non lo è invece la loro partecipazione quali membri di RTI.
La censura è infondata.
L’art. 90 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile alla presente fattispecie ratione temporis, e cioè nella versione anteriore alle modifiche apportate dal terzo decreto correttivo ( d.lgs. 11.9.2008, n. 152), prevedeva, al comma 1, che gli appalti di progettazione potessero essere affidati ad una pluralità di soggetto tra cui i liberi professionisti (indicati dalla lettera d), le società di professionisti (lettera e), le società di ingegneria (lettera f), i "raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 in quanto compatibili" (lettera g) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria (lettera h). Il disposto letterale della norma, a un primo esame, apparrebbe nel senso che i consorzi stabili del settore, abilitati a partecipare alla gare di progettazione in proprio, non siano tuttavia legittimati a partecipare alle procedure competitive in RTI con altre tipologie di operatori. Infatti la lettera g) dell’art. 90, comma 1, in esame contempla espressamente i RTI tra soggetti appartenenti alle categorie di operatori economici precedentemente indicate, mentre i consorzi stabili sono poi previsti dalla successiva lettera h) della medesima norma. La stessa stazione appaltante, invero, in un primo momento aveva escluso dalla procedura i RTI facenti capo a B.D.P. e a Consorzio stabile Ponte, proprio sulla base della lettera della norma appena esposta. Essa ha tuttavia poi modificato la propria posizione in aderenza al parere reso in data 6 marzo 2008 dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la quale si è espressa a favore di una interpretazione estensiva della norma in questione che renda possibile la partecipazione dei consorzi stabili ai RTI anche in seno agli appalti di progettazione. Il Collegio condivide la posizione espressa dall’Autorità di Vigilanza (e fatta propria dalla stazione appaltante) e rileva che la lettera della legge debba essere nella specie superata a favore di una interpretazione più ampia delle possibilità di partecipazione alle procedure di gara in materia di progettazione da parte dei consorzi stabili. Appare decisivo in tal senso il rilievo che la normativa generale del Codice dei contratti pubblici circa le tipologie di operatori economici ammessi alle gare, contenuta nell’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006, reca una disciplina molto estesa dei soggetti che possono partecipare alle gare in forma di RTI ed espressamente comprende in tale ambito anche i consorzi stabili. Né paiono esservi ragioni sostanziali che militino a favore dell’accoglimento di una diversa soluzione con specifico riferimento agli appalti di progettazione, col risultato che la lettera dell’art. 90 cit., che sembra accogliere il risultato opposto, appare il frutto di una errata formulazione dei richiami più che una specifica volontà normativa. D’altra parte la tesi secondo la quale i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti di progettazione, potrebbero partecipare in forma autonoma alle gare, ma non in RTI, appare contrastare con una pluralità di principi propri della contrattualistica pubblica, a cominciare da quelli comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza, di massima partecipazione alle procedure di gara, fino al rispetto dell’eguale trattamento di tutti coloro che siano legittimati a svolgere una professione sia che la svolgano come singoli sia che la svolgano in forma associata. D’altra parte, che si sia trattato di un problema di coordinamento formale appare confermato dal fatto che il d.lgs. n. 152 del 2008 ha poi superato il problema, riformulando la lettera dell’art. 90 cit. in termini tali per cui anche i consorzi stabili sono ora espressamente ricompresi nel novero di soggetti che possono partecipare alle procedura di gara relative ad appalti di progettazione in forma di RTI.
5 – Con il quinto mezzo parte ricorrente contesta le concrete modalità con le quali si sono svolte le procedure di sorteggio all’esito delle quali non è risultata ammessa alla gara, censurando in particolare la violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare le necessarie esigenze di segretezza.
La censura è infondata.
Le modalità di svolgimento del sorteggio risultano dalla congiunta lettura dei verbali della commissione di gara del 24 aprile 2008 e del 15 maggio 2008 (docc. 9 e 10 della stazione appaltante). Da tali verbali si ricava che la commissione, dovendo procedere al sorteggio di cinque operatori economici da ammettere alla gara, ha proceduto nel modo che segue: ha assegnato a ciascun concorrente un numero progressivo da 1 a 7; ha inserito ciascun numero in una busta, non sigillata; le buste sono state inserite all’interno di un contenitore; in seduta pubblica si è quindi provveduto ad estrarre le cinque buste con i numeri corrispondenti agli operatori economici ammessi. Si ricava tuttavia dai detti verbali che "dopo la prima estrazione", con la quale è stata sorteggiata l’impresa Strata, si è verificato un "inconveniente tecnico", che "è consistito nella fuoriuscita di un biglietto, regolarmente piegato e comunque rimasto anonimo, dalla sua busta". La commissione ha ritenuto di dar per buona la prima estrazione effettuata (la commissione "a salvaguardia di quella porzione del sorteggio legittimamente espletato e con essa la posizione di vantaggio attribuita con la prima estrazione, conferma la validità della procedura di sorteggio effettuata") ed ha quindi proceduto alle ulteriori estrazioni, ciò dopo aver "verificato che tale inconveniente non ha pregiudicato la segretezza della procedura fino ad allora svolta, e nel rispetto del principio di trasparenza". Parte ricorrente sottopone a critica l’operato della commissione, in particolare la omessa sigillatura delle buste contenenti i numeri riferiti alle singole imprese partecipanti e la mancata integrale ripetizione del sorteggio una volta verificatosi l’inconveniente tecnico sopra riferito. I rilievi di parte ricorrente non appaiono tuttavia convincenti, se si tiene conto che nessuna norma specifica disciplina le modalità operative del sorteggio e che la commissione appare nella specie essersi attenuta al rispetto delle regole di imparzialità e segretezza delle operazioni, che non risultano violate neppure in forza del segnalato inconveniente relativo alla fuoriuscita di un foglietto contenente un numero da una delle buste in cui era inserito. Complessivamente le operazioni risultano dalla documentazione in atti essersi svolte in modo corretto e nel rispetto delle segnalate esigenze di segretezza e imparzialità del sorteggio.
6 – Con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente, oltre a formulare le medesime censure già articolate nel ricorso introduttivo anche nei confronti degli ulteriori atti gravati, formula un nuovo motivo di ricorso, censurando la determinazione di nomina della commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte dei concorrenti ammessi per violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, ciò in quanto il presidente della commissione giudicatrice non risulta essere un dirigente o un funzionario della stazione appaltante.
La censura è inammissibile e comunque infondata.
Sussistono in primo luogo dubbi sull’ammissibilità della proposta censura, giacché non appare sussistere un interesse giuridicamente rilevante di parte ricorrente, non ammessa alla fase di presentazione dell’offerta, a censurare la composizione della commissione chiamata ad effettuare tale valutazione. In ogni caso nella deliberazione n. 1158 del 29 dicembre 2008 l’Azienda Ospedaliera ha fornito ampia a convincente motivazione delle ragioni sulla base delle quali è addivenuta a scegliere il presidente di quella commissione. In particolare si legge che la stazione appaltante non possiede le necessarie professionalità per la composizione della commissione e che conseguentemente ha chiesto e ottenuto l’assegnazione dall’Azienda ASL n. 6 di Livorno in comando a tempo parziale di un dirigente tecnico cui affidare la presidenza della commissione in discorso. Ritiene il Collegio che la stazione appaltante abbia in tal modo soddisfatto il disposto dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevede in effetti che la commissione giudicatrice sia presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante.
7 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame e i connessi motivi aggiunti devono essere respinti. La complessità della fattispecie esaminata giustifica in ogni caso la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e i connessi motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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