Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. Con il d.P.R. n. 169 dell’8 aprile 1998 è stato approvato il regolamento recante norme per il riordino della disciplina organizzativa, funzionale e fiscale dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, nonché per il riparto dei proventi, ai sensi dell’art. 3, co. 78, l. n. 662 del 23 dicembre 1996.
In sintesi, e per quanto qui interessa, il regolamento ha previsto, da un lato, la proroga (fino al 31 dicembre 1999), delle 329 concessioni c.d. "storiche" rilasciate a suo tempo dall’U.n.i.r.e.; dall’altro, l’assegnazione di nuove concessioni, previo espletamento di una gara comunitaria, per una durata di sei anni (cfr. art. 2).
Con il d.m. 2 giugno 1998, n. 174 è stato approvato il regolamento recante norme per l’organizzazione e l’esercizio delle scommesse a totalizzatore ed a quota fissa su competizioni sportive organizzate dal CONI, adottato ai sensi dell’art. 3, co. 230, della l. n. 549 del 1995.
1.1. Nel corso del 1999 è stato approvato il piano per il potenziamento della rete di raccolte delle scommesse ippiche con la previsione di 671 nuove concessionarie (oltre le 329 "storiche" per un totale di mille punti di accettazione).
Con d.m. 21 dicembre 1999 le concessioni "storiche" sono state prorogate, a domanda, fino al 2006 e poi fino al 31 dicembre 2011 (delibera 14 ottobre 2003, n. 107 del Commissario straordinario dell’U.n.i.r.e.).
1.2. Nel 2001 la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione comunitaria contestando l’affidamento senza gara delle concessioni ippiche insito nella proroga delle concessioni "storiche".
1.3. Considerate inutili le misure via via messe in campo dallo Stato italiano per adeguare l’ordinamento di settore ai principi comunitari, la Corte di giustizia ha condannato l’Italia per aver rinnovato senza gara le 329 concessioni "storiche" (cfr. sentenza 13 settembre 2007, c260/04).
1.4. Per dare attuazione alla su menzionata sentenza della Corte di giustizia è stato emanato l’art. 1 bis – Assetto organizzativo della raccolta in rete fisica dei giochi e delle scommesse – d.l. 25 settembre 2008, n. 149, convertito con modificazioni dalla l. 19 novembre 2008, n. 184 e successivamente modificato dall’art. 2, co. 49, l. 22 dicembre 2008, n. 203.
Le norme rilevanti per la presente controversia sono quelle sancite dai commi 1 – 5 che si riportano per comodità di lettura: "1. Al fine di perseguire il progressivo superamento dell’assetto organizzativo della raccolta dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, di cui al regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169, di attuare la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 13 settembre 2007 nella causa C260/04, nonché di perseguire l’obiettivo della sostanziale integrazione fra giochi su base ippica e sportiva già determinato dall’articolo 38 del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato attua un’apposita procedura selettiva in tempo utile per rispettare la data di revoca delle concessioni di cui alla predetta sentenza.
2. Oggetto della procedura di cui al comma 1 è la concessione, fino alla data del 30 giugno 2016, del diritto di esercizio e raccolta in rete fisica di giochi su base ippica, di cui all’articolo 38, comma 4, lettera a), del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, fino al numero massimo di 3.000. Le predette concessioni non si estendono in ogni caso ai punti di vendita aventi come attività accessoria la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici.
3. La procedura di cui al comma 1 è aperta alle domande di soggetti italiani ovvero di altri Stati dell’Unione europea in possesso dei requisiti di affidabilità già richiesti ai soggetti che hanno conseguito concessioni per l’esercizio e la raccolta di giochi di cui all’articolo 1, comma 287, lettera a), della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e all’articolo 38, comma 4, lettera a), del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. La procedura è aperta altresì alle domande di soggetti che, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono titolari di concessione precedentemente conseguita, con scadenza successiva al 31 gennaio 2009, per l’esercizio e la raccolta di scommesse o di prodotti di gioco pubblici. I soggetti di cui al primo periodo e i componenti dei relativi organi societari non devono avere controversie legali pendenti, per le quali non è ancora intervenuto il giudicato, nei confronti dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato relativamente alle concessioni di cui al presente comma. Sono comunque esclusi dalla procedura di cui al comma 1 i soggetti non in regola con i pagamenti dovuti alle amministrazioni interessate, relativamente a concessioni precedentemente conseguite.
4. Il modulo di domanda di partecipazione alla procedura selettiva è reso disponibile nel sito internet www.aams.it dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Sono ammissibili esclusivamente le domande redatte utilizzando la stampa del modulo estratto dal predetto sito.
5. Le concessioni di cui al comma 2 sono aggiudicate, fino a loro esaurimento, ai soggetti che abbiano presentato le offerte risultanti economicamente più elevate rispetto ad una base pari ad euro 85.000. Qualora le concessioni sono aggiudicate a soggetti già titolari, per concessione precedentemente conseguita, diversa da quella oggetto della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee di cui al comma 1, di diritti di esercizio e raccolta in rete fisica di scommesse su base ippica ovvero su base sportiva, l’importo da corrispondere è ridotto del 25 per cento rispetto a quanto indicato nell’offerta. La convenzione accessiva alla concessione è predisposta dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato sulla base dello schema approvato con decreto del direttore generale dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 28 agosto 2006. All’atto della sottoscrizione della convenzione accessiva da parte dei concessionari di cui al comma 3, secondo periodo, risultati aggiudicatari all’esito della procedura di cui al comma 1, sono revocate le concessioni precedentemente conseguite da tali concessionari per l’esercizio e la raccolta di scommesse su base ippica ovvero su base sportiva.".
2. In puntale applicazione dell’art. 1 bis, d.l. n. 149 cit., l’A.a.m.s. ha indetto una gara per l’affidamento in concessione di 3.000 punti vendita per la commercializzazione dei giochi pubblici su base ippica e relativa conduzione (cfr. bando pubblicato sulla G.U. n. S22 del 3 febbraio 2009 ed allegato capitolato d’oneri).
2.1. Giova fin da ora precisare che la lex specialis della gara (ed in particolare il capitolato):
a) ha previsto come causa di esclusione dei candidati dalla procedura la pendenza di controversie legali con l’A.a.m.s. (artt. 4.3. e 4.5., lett. f);
b) ha stabilito, nei confronti dei titolari di concessioni c.d. "rinnovate" (ovvero conferite all’esito delle procedure previste dal d.P.R. n. 169 del 1998 e dal d.m. n. 174 del 1998), nel caso di fruttuosa partecipazione alla gara, un peculiare meccanismo di revoca delle concessioni pregresse (in misura del rapporto di uno ad uno) e l’attribuzione di un contestuale beneficio economico (pari ad uno sconto del 25% per ogni concessione revocata, da scomputarsi sul corrispettivo da versare per l’aggiudicazione di ciascuna nuova concessione, cfr. artt. 4.3, 6.1 e 13.1).
2.2. L’A.I.P. s.r.l. (in prosieguo l’Agenzia), e la Sunbet s.r.l. (in prosieguo la società), operatrici di settore, hanno partecipato alla gara pur avendo, la prima, contenzioso pendente con l’amministrazione; in particolare, e per quanto di interesse ai fini della presente controversia, l’Agenzia era titolare:
a) di una concessione ippica c.d. "storica" (n. 312 e come tale soggetta a revoca anticipata ope legis a far data dal 1° aprile 2009);
b) di una concessione ippica c.d. "rinnovata" (n. 1494 aggiudicata all’esito della gara prevista dal d.P.R. n. 169 del 1998).
3. Avverso il bando ed il connesso capitolato d’oneri l’Agenzia e la società sono insorte davanti al T.a.r. del Lazio – con ricorso allibrato al nrg. 2135/2009 – contestando, con due autonomi motivi, le clausole di esclusione e le prescrizioni in materia di revoca delle concessioni c.d. "rinnovate".
3.1. Concessa la misura cautelare richiesta (cfr. decreto monocratico presidenziale n. 1221 del 18 marzo 2009 e ordinanza n. 1419 del 26 marzo 2009), le imprese sono state ammesse alla gara ed inserite provvisoriamente nella graduatoria in posizione utile.
4. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sez. II, n. 7567 del 27 luglio 2009 – ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse avendo accertato che, in via di fatto, l’amministrazione non aveva esercitato la facoltà di esclusione "per lite pendente".
5. Successivamente l’amministrazione ha revocato (nel corso del mese di agosto del 2009) la concessione n. 1494 con contestuale distacco dal totalizzatore nazionale.
6. L’Agenzia ha impugnato davanti alla medesima sezione del T.a.r. del Lazio – con ricorso allibrato al nrg. 7040/2009 – il provvedimento di revoca ed il presupposto bando; con ordinanza n. 4450 del 25 settembre 2009 è stata respinta la domanda di tutela cautelare ed è stata fissata per la discussione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 13 gennaio 2010.
7. Con ricorso notificato il 7 gennaio 2010, e depositato il successivo 12 gennaio, l’Agenzia ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. articolando tre autonomi motivi:
a) con il primo (pagine 13 – 16) ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., sotto il profilo della erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;
b) con il secondo motivo (pagine 16 – 18), ha reiterato le doglianze imperniate sulla illegittimità delle clausole del bando che impongono, a pena di esclusione, la rinuncia al contenzioso pendente;
c) con il terzo motivo, infine, (pagine 18 – 24), ha reiterato le censure che aggrediscono le prescrizioni del bando che impongono la revoca delle concessioni già detenute; si lamenta la violazione degli artt. 41, 42 e 43 della Costituzione, dei principi comunitari di stabilità dei valori giuridici e di tutela dell’affidamento, nonché la sproporzionata modifica unilaterale delle condizioni di esercizio del servizio pubblico con la previsione della cessazione anticipata dello stesso.
8. Si sono costituiti il Ministero dell’economia e delle finanze e l’A.a.m.s. deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
9. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010 nel corso della quale l’avvocato dell’appellante ha dichiarato di rinunciare ai primi due motivi di gravame.
10. L’appello è infondato e deve essere respinto con le precisazioni meglio illustrate in prosieguo.
11. Il primo ed il secondo mezzo, nella parte in cui contestano la declaratoria di improcedibilità delle censure di primo grado mosse nei confronti della clausola di esclusione per "pendenza della lite", sono inaccoglibili; tanto consente di prescindere da ogni accertamento in ordine alla natura ed alla ritualità della rinuncia agli stessi dichiarata dalla difesa della parte appellante.
Risulta per tabulas che:
a) l’amministrazione non ha mai fatto uso di tale facoltà di esclusione (tanto che non risulta mai adottato un provvedimento avente un simile contenuto);
b) successivamente all’aggiudicazione provvisoria della concessione l’amministrazione ha stipulato la relativa convenzione senza riserve, manifestando chiaramente l’intenzione di non esercitare tale potere di esclusione (cfr. nota dell’A.a.m.s. prot. 2010/1336 in data 25 gennaio 2010).
12. Relativamente al terzo mezzo, la sezione ne rileva sia l’inammissibilità che l’infondatezza.
12.1. Le censure sviluppate nel secondo motivo dell’originario ricorso di primo sono inammissibili perché proposte prima che si fosse verificata una effettiva ed attuale lesione della sfera giuridica dell’Agenzia. Quest’ultima, infatti, come emerso dalla precedente ricostruzione dei fatti salienti di causa, al momento della proposizione del ricorso e fino a tutta la durata del giudizio di primo grado non è stata raggiunta da alcuna misura di revoca della concessione n. 1494; l’interesse ad agire nei confronti delle pertinenti clausole del bando è sorto solo dopo (e contestualmente alla) emanazione del provvedimento di revoca e distacco dal totalizzatore nazionale; tanto è vero questo che l’impresa ha introdotto autonomo giudizio di primo grado impugnando l’atto generale presupposto e quello consequenziale applicativo.
12.2. Le censure proposte nei confronti delle su menzionate prescrizioni del bando, oggetto immediato del presente giudizio, attingono in realtà le presupposte norme sancite dall’art. 1 bis, co. 1 – 5 cit.
Tali doglianze sono inaccoglibili per le seguenti ragioni:
a) in primo luogo deve evidenziarsi che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, tali norme non hanno inciso imperativamente e direttamente sulle concessioni in atto c.d. "rinnovate" (diverse da quelle "storiche"), accorciandone la durata;
b) la legge, al solo e legittimo scopo di omogeneizzare il mercato delle scommesse ippiche e sportive (allo stato in regime di monopolio pubblico), sostituendo alle tradizionali agenzie negozi più moderni dotati di una maggiore potenzialità operativa in termini di offerta di gioco ed organizzazione dell’attività economica, ha ammesso i concessionari in atto a partecipare alla nuova gara per l’apertura di tremila punti vendita, sotto condizione della revoca delle concessioni detenute, dietro incentivo economico ed in misura pari al rapporto di uno a uno (ovvero, la revoca di una concessione "rinnovata" in atto, per ogni nuovo punto vendita aggiudicato, ferma restando la possibilità per ciascuna impresa concorrente di presentare domanda per un numero maggiore di punti vendita rispetto al totale delle concessioni già in esercizio, escluse quelle c.d. "storiche");
c) le misure in esame, lungi dal palesare caratteristiche di abnormità, irrazionalità e sproporzione, rispondono allo scopo di ampliare la concorrenza nel mercato di riferimento;
d) non costituiscono motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare la restrizione di una libertà fondamentale assicurata dall’ordinamento comunitario (nella specie la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato Ce ora refluiti negli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’U.E.), le esigenze economiche tese a garantire, ai titolari di concessioni del servizio pubblico di raccolta delle scommesse, la continuità, la stabilità finanziaria ed un congruo rendimento per gli investimenti realizzati nel passato (cfr. Corte giust. 13 settembre 2007, c260/04, Unire; 6 marzo 2007, c338/04, Placanica; Cass. pen., sez. III, ord. 10 novembre 2009, Cifone).
13. Per quanto concerne, infine, sia la questione di costituzionalità dell’art. 1, bis, d.l. n. 149 cit., che la richiesta di rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di giustizia dell’U.E. (pagina 24 dell’atto di appello), la sezione osserva che trattasi di questioni:
a) irrilevanti attese le argomentazioni sviluppate al precedente punto 12.1.;
b) inammissibili per l’assoluta genericità delle argomentazioni a sostegno;
c) manifestamente infondate per le argomentazioni spese nel precedente punto 12.2. e tali, dunque, da consentire al giudice nazionale di ultimo grado di non operare il rinvio pregiudiziale attesa la chiarezza dei principi comunitari di cui si invoca la corretta applicazione che si impone con una evidenza tale da non lasciar spazio a ragionevoli dubbi (cfr. ex plurimis, Corte giust. 6 ottobre 1982, c238/81, Cilfit; Cass. civ. sez. I, 25 novembre 2003, n. 17953; Cons. St., sez. VI, 4 ottobre 2002, n. 5255; Cass. sez. un., 10 agosto 1996, n. 7410; 27 luglio 1993, n. 8390).
14. In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza deve essere confermata con le integrazioni illustrate nel precedente punto 12.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
– respinge l’appello e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata;
– condanna l’A.I.P. s.r.l. a rifondere in favore del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’ A.a.m.s, le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 4.000 (quattromila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.