Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
1. La E.I. S.r.l (di seguito: E.), con ricorso n. 2491 del 2008 proposto al TAR per la Lombardia, ha chiesto l’annullamento: a) della nota dell’Ente nazionale per l’aviazione civile (di seguito ENAC) dell’11.9.2007, prot. 56546, indirizzata alla Società esercizi aeroportuali (di seguito: SEA) ed alla A.T.A. S.p.a. (di seguito: ATA), contenente l’indicazione dei servizi affidati ad ATA per la gestione centralizzata dell’Area di Linate Ovest, tra cui al n.7, risulta anche il servizio della gestione rifornimento carburanti; b) della convenzione stipulata in data 26.5.2008 fra SEA ed ATA, nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ed in particolare: c) delle note ENAC del 25.9.2008 prot. 59809; del 30.9.2008 prot. 48681; del 31.7.2008 prot. 29643; dell’1.8.2008 prot. 3209; del 5.5.2008 prot. 3233; del 7.8.2008 prot. 50516; del 4.9.2008 prot. 3487; dell’1.10.2008 prot. 3815; delle "Procedure Operative Piazzale Ovest" redatte da ENAC e SEA e della nota ENAC che le ha approvate del 31.7.2008 prot. 3190P e, per quanto possa occorrere, delle note ATA del 4.9.2008 prot. 330 e del 29.9.2008 prot. 371.
2. Il TAR, con sentenza n. 3539 del 2009, ha accolto il ricorso, compensando tra le parti le spese del giudizio.
3. Con gli appelli in epigrafe, n. 4737, n. 4746 e n. 4769 del 2009, è chiesta la riforma della sentenza di primo grado; con l’appello n. 4737 del 2009 è anche proposta domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza.
La domanda incidentale di sospensione è stata accolta con ordinanza 19 gennaio 2010, n. 223.
4. All’udienza del 28 maggio 2010 le cause sono state trattenute per la decisione.
Motivi della decisione
1. Gli appelli in epigrafe vanno riuniti e decisi congiuntamente in quanto proposti avverso la stessa sentenza.
2. Nella sentenza impugnata si richiama che la società ricorrente opera, direttamente o tramite società comuni costituite con altre imprese petrolifere, come prestatore del servizio di rifornimento a terra nell’aeroporto di Milano Linate, avendo costituito con K. ed A. una società (H. S.r.l.) che, fino all’adozione degli atti impugnati, svolgeva il servizio di trasporto carburanti di proprietà di E. fino all’area del Piazzale Ovest dell’aeroporto. Si precisa, quindi, che il giudizio verte sulla legittimità degli accordi intercorsi fra SEA ed ATA per la disciplina della gestione di alcuni spazi e servizi da prestare a favore dell’Aviazione generale (che riguarda il traffico di aeromobili noleggiati o ad uso privato) presso il Piazzale Ovest dell’aeroporto di Linate, alla luce della subconcessione (da SEA ad ATA) in data 31.5.1974, e quali da ultimo definiti con la convenzione stipulata tra SEA ed ATA il 26.5.2008 (impugnata); si richiamano anche le pronunce dello stesso TAR e di questo Consiglio sul contenzioso pregresso al riguardo.
3. Nella sentenza sono quindi esaminate, in via preliminare, le eccezioni (proposte da SEA e ATA) di difetto di giurisdizione e di tardività del ricorso, motivate, la prima a ragione della natura contrattuale e perciò privatistica della sub concessione, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie, la seconda, sulla base della nota ENAC del 30.7.2008 (prot. 0048681/DIRGE/CEC) relativa ad incontri da cui emergerebbe la conoscenza da parte della società ricorrente della convenzione del 26.5.2008, con il conseguente decorso del termine decadenziale per l’impugnazione della convenzione, così come della nota ENAC dell’11 settembre 2007 prot. 56546.
La prima eccezione è respinta poiché si verte in tema di rapporto di subconcessione relativa all’utilizzazione di beni demaniali ed all’esercizio di poteri autoritativi di regolazione delle attività imprenditoriali di assistenza a terra, attribuiti al soggetto gestore ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 ("Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità"). La seconda è respinta poiché nessuna prova è stata fornita sulla data degli incontri né sulla presenza ad essi della società ricorrente.
‘E respinta anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’ ENAC, per carenza di interesse della ricorrente alla contestazione degli atti impugnati, poiché, si afferma nella sentenza, svolgendo E. per il tramite di HUB, servizi di assistenza terra ai sensi del d.lgs. n. 18 del 1999 con gli atti in questione sono state riformulate le modalità di accesso alle strutture e ai servizi necessari per prestare i servizi nell’aeroporto di Linate, a nulla rilevando in contrario l’esatta definizione degli ambiti della precedente autorizzazione rilasciata a favore di H..
4. Le dette eccezioni sono state riproposte in appello.
Le eccezioni non possono essere accolte.
‘E corretta infatti la motivazione con cui è stata rigettata dal giudice di primo grado l’eccezione di difetto di giurisdizione, poiché con la subconcessione del 31.5.1974 e con la convenzione del 26.05.2008 si è determinata (e confermata) ad ATA la concessione d’uso di aree demaniali aeroportuali con il connesso esercizio di facoltà e diritti direttamente riconducibili al rapporto pubblicistico di concessione del bene per l’erogazione del servizio di assistenza a terra (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10.9.2009, n. 5457).
Altresì corretta è la motivazione del rigetto in primo grado dell’eccezione di tardività del ricorso, poiché dall’esame della citata nota ENAC del 30.7.2008 non emerge invero la data degli incontri ivi richiamati né alcuna indicazione sulla presenza di E..
Sussiste, infine, l’interesse di E. all’impugnazione proposta in primo grado a ragione dell’incidenza che hanno sull’attività di fornitura del proprio carburante le limitazioni all’operatività di H. disposte con gli atti contestati.
5. Quanto al merito, nella sentenza impugnata si afferma:
il contenuto della convenzione del 26.5.2008 (riguardo in particolare ai punti 2.3. e 2.4.) "ai fini del presente giudizio"è così riassumibile:
"assegnazione in esclusiva ad ATA di infrastrutture, che la stessa mette a disposizione dei prestatori di servizi di assistenza a terra; "
"assegnazione in esclusiva ad ATA di servizi "centralizzati" (servizio terminal, marshalling, follow me, servizio di traino aeromobili, assegnazione delle aree di sosta e attività di coordinamento del piazzale) parimenti messi a disposizione dei prestatori di servizi a terra";
si richiama poi il d.lgs. n. 18 del 1999, di recepimento della Direttiva 96/67/CE, relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, citando l’elencazione delle "infrastrutture centralizzate", contenuta a titolo esemplificativo nel relativo Allegato B (art. 9), e dei "servizi di assistenza a terra", contenuta nell’Allegato A (art. 1), con la previsione, per le prime, che l’ENAC ne "riserva la gestione… all’ente di gestione…che ne assicura la gestione in via esclusiva, qualora la loro complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione, rendendone eventualmente obbligatorio l’impiego da parte dei prestatori di servizi e degli utenti…" (art. 9, comma 1) e, per i secondi, cui è destinata espressamente l’applicazione delle disposizioni del d.lgs. dal relativo art. 1, che l’ENAC può limitare il numero dei prestatori di servizi di assistenza a terra "per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità o allo spazio disponibile nell’aeroporto" fermo che "In ogni caso il numero dei prestatori non può essere inferiore a due, per ciascuna delle categorie di servizi sottoposte a limitazione" (art. 4, comma 2), potendosi giungere alla loro riduzione ad uno "in presenza di vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile, specialmente in funzione della congestione e del coefficiente di utilizzazione delle superfici…" (art. 12) e dovendosi in ogni caso indire una gara di appalto (art. 11);
si rammenta che la citata sentenza di questo Consiglio, n. 4350 del 2008, ha configurato come astrattamente possibile l’affidamento ad ATA di taluni servizi, ma nei limiti in cui ciò non si traduca in una violazione dei principi in materia di liberalizzazione;
si afferma quindi che tali limiti non risultano osservati per quanto disposto in particolare con il punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, con cui sono stati attribuiti in gestione esclusiva ad ATA infrastrutture e servizi centralizzati;
la normativa infatti, nel consentire la centralizzazione delle infrastrutture (prevista non a caso soltanto per impianti e non per servizi nell’Allegato B di cui all’art. 9 del d.lgs n. 18 del 1999) comporta che si distinguano i servizi "strumentali" alla gestione di un’infrastruttura centralizzata (ex art. 9 citato) dai servizi di assistenza a terra, quali servizi ulteriori rivolti all’utenza (il numero dei cui operatori può essere eccezionalmente limitato ex articoli 4 e 12 del medesimo d.lgs.), come si riscontra chiaramente, ad esempio, per la distribuzione carburanti, poiché la gestione dei relativi impianti è compresa nell’elenco delle "infrastrutture centralizzate" dell’Allegato B (punto 3) mentre "l’assistenza carburante e olio", comprendente tra l’altro "l’organizzazione e l’esecuzione del rifornimento", è inclusa nell’ "elenco dei servizi di assistenza a terra" di cui all’Allegato A (punto 7);
a fronte di ciò ATA, come emerge dagli atti, non si limita alla gestione degli impianti di carburante ma presta altresì servizi di "assistenza carburante"; ciò che avviene anche per altri servizi con l’estensione dell’attività di ATA, che vanta diritti reali su determinati beni immobili, a servizi di assistenza a terra (per la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, il suo parcheggio, il suo spostamento alla partenza e all’arrivo);
con l’effetto di una limitazione nella fornitura di tali servizi che può essere ammessa soltanto nelle forme di cui agli articoli 4 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, né può essere giustificata con il richiamo a motivi di sicurezza e di utilizzo funzionale delle infrastrutture fatto nella convenzione impugnata in quanto "posti dalla normativa vigente a fondamento delle limitazioni di cui ai predetti artt. 4 e 12, la cui applicazione è invece stata disattesa dalla società resistente".
6. Nell’appello n. 4737 del 2009, e nella memoria successivamente depositata, si deduce:
il settore dell’Aviazione generale non è destinatario della normativa della Direttiva n. 96/97CE e del d.lgs. n. 18 del 1999 di recepimento, in quanto caratterizzato da una intensità di traffico e di numero di passeggeri di molto inferiori a quelli dell’Aviazione commerciale, cui soltanto, peraltro, la detta normativa è riferita espressamente, come anche confermato da recenti iniziative dell’Unione europea dirette all’introduzione di una disciplina specifica per il settore ("Comunicazione. Agenda per l’Aviazione generale e di affari dell’11 gennaio 2008, COM (2007) 869 def.", "Risoluzione del Parlamento europeo del 3 febbraio 2009 sull’Agenda per un futuro sostenibile nell’aviazione generale e di affari (2008/2134(INI)";
il Piazzale Ovest di Linate è una zona distinta da quella dedicata all’Aviazione commerciale con spazi operativi limitati che pongono esigenze di coordinamento delle attività a tutela della sicurezza;
fin dal 1961, con rinnovo nel 1974, ATA, che ha nel frattempo realizzato diverse infrastrutture sulle aree concesse, ha rivestito il duplice ruolo di subgestore delle infrastrutture e di servizi centralizzati e di prestatore di servizi a terra per l’Aviazione generale, consentendo peraltro l’attività di altri operatori; tale assetto è stato validato dalle intervenute pronunce del giudice amministrativo, ferme le possibili limitazioni al rapporto subconcessorio necessarie per l’accesso di nuovi operatori;
si è quindi proceduto alla convenzione del 26.5.2008, con l’eliminazione dell’esclusiva di ATA per la prestazione dei servizi a terra sul Piazzale Ovest e l’obbligo di garantire l’utilizzo delle proprie infrastrutture da parte degli altri operatori, venendo disposta dall’ENAC la centralizzazione in capo ad ATA della gestione delle infrastrutture e di alcuni servizi relativi per superare le problematiche di coordinamento e di sicurezza;
in questo quadro la sentenza impugnata, nel confermare la legittimità dell’impianto della convenzione, ne ha annullato, insieme con i pertinenti atti di ENAC, la parte in cui sono stati riservati ad ATA l’esecuzione del rifornimento dell’aeromobile, pur nella riconosciuta legittimità della centralizzazione dell’impianto di rifornimento, la guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza e l’assistenza al parcheggio ("marshalling"), lo spostamento dell’aereo alla partenza e all’arrivo ("traino"), dovendosi ritenere escluso dalla censura il servizio "follow me" poiché sempre svolto dal gestore aeroportuale;
la sentenza è errata poiché dall’esame dell’art. 9, e relativo Allegato B, del d.lgs. n. 18 del 1999, il cui elenco è peraltro esemplificativo, emerge che la centralizzazione concerne non solo infrastrutture ma anche servizi impedendo, inoltre, la diversa lettura del TAR, di conseguire i necessari obbiettivi di razionalizzazione dell’uso degli spazi e di coordinamento dei movimenti a terra;
quanto sopra si esemplifica proprio per la centralizzazione delle attività di rifornimento di carburante, grazie alla quale si soddisfano precise esigenze di sicurezza poiché si evita il traffico di più autobotti tra il Piazzale Nord e quello Ovest dell’aeroporto, potendo così una sola autobotte fornire più aerei, dovendosi altresì considerare che la centralizzazione del rifornimento di carburante risulta comunque legittima anche ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.lgs n. 18 del 1999, essendo presenti a Linate altri due operatori che possono rifornire anche gli aerei dell’Aviazione generale presso il Piazzale Nord dell’aeroporto.
Nell’appello n. 4746 del 2009 è svolta una ricostruzione delle vicenda e si deducono motivi convergenti con quelli di cui all’appello ora visto concludendo, in particolare, per l’inesistenza di responsabilità in capo al gestore SEA nella individuazione della disciplina delle limitazioni previste dagli articoli 4 e 12 del d.lgs n. 18 del 1999; infatti alla luce della natura privatistica della convenzione fra SEA ed ATA competente al riguardo è soltanto ENAC, titolare del connesso potere pubblicistico, risultando perciò erronea la sentenza di primo grado nel riferirsi a SEA quale soggetto deputato alla previsione di una futura disciplina delle limitazioni al libero accesso nel mercato dell’assistenza a terra.
Nell’appello n. 4769 del 2009 sono svolte considerazioni sostanzialmente identiche a quanto sopra richiamato sottolineandosi, così come nell’appello n. 4737, che non sono applicabili nella specie gli articoli 4, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999, non avendo ENAC limitato l’accesso alla prestazione di servizi di assistenza a terra ma soltanto centralizzato alcuni servizi per ragioni di sicurezza, come espressamente consentito dall’art. 9 del d.lgs., essendo non a caso rimasto invariato il numero degli operatori di assistenza a terra attivi in concorrenza sul piazzale di Linate Ovest.
7. Per la decisione della controversia si considera quanto segue:
7.1. questo Consiglio ha chiarito che "in alcun punto il D. Lgs. n. 18/1999 esclude dal suo ambito di applicazione i servizi di aviazione generale e che la ratio di apertura del settore al mercato non risulta estranea a tali servizi" (Sez. VI, n. 5457 del 2009), né contrastano con tale conclusione i documenti comunitari citati più sopra, che, pur richiamando la specificità del settore, in nessuna parte indicano o presuppongono che esso debba ritenersi sottratto all’indirizzo della liberalizzazione dei servizi;
7.2. nelle sentenze di questo Consiglio sul contenzioso pregresso per la gestione dei servizi nel Piazzale Ovest di Linate è stata ammessa la permanenza della subconcessione stipulata tra SEA ed ATA, con l’affidamento ad ATA di taluni servizi subconcessi considerata l’esperienza maturata, nonché il fatto che tra tali servizi ve ne sono anche di non coincidenti con quelli di handling di cui la normativa impedisce la sub concessione, purché tutto ciò non comporti un limite alla liberalizzazione dei servizi a terra e con l’introduzione quindi a tale fine, se del caso, di limitazioni ai contenuti del rapporto subconcessorio (Sez. VI, n. 4349 e n. 4350 del 2008);
7.3. nella sentenza di primo grado tale quadro di contesto non è discusso, essendo sancita l’illegittimità dell’attribuzione ad ATA, in base al punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008, dei seguenti, specifici servizi: a) assistenza carburante e olio; b) guida dell’aereo all’arrivo e alla partenza, c) assistenza al parcheggio; d) spostamento alla partenza e all’arrivo (tra i quali si deve ritenere compreso il servizio "follow me", in quanto ulteriore "attività di movimentazione sul piazzale" elencata nel citato punto 2.3.), non essendo oggetto della sentenza "le infrastrutture/servizi", pure attribuiti ad ATA nel punto 2.3. ed individuati quali: e) "il sistema di smistamento bagagli dell’aerostazione ATA, una volta realizzato"; f) "i sistemi informatici centralizzati presenti nell’aerostazione ATA e il relativo servizio di informazione al pubblico"; g) "l’impianto di erogazione carburanti"; h) "il servizio terminal, comprensivo dei servizi di guardiania, sorveglianza"; i) "l’assegnazione delle aree di sosta e l’attività di coordinamento di piazzale";
7.4. in questo quadro la distinzione fatta nella sentenza fra servizi strumentali alla gestione di un’infrastruttura centralizzata e servizi di assistenza a terra è corretta, poiché coerente con l’indirizzo della liberalizzazione dei servizi di assistenza a terra e con la ratio, in tale ambito, della normativa specifica di cui all’articolo 9 del d.lgs. n. 18 del 1999, non essendo illogico che la gestione esclusiva di infrastrutture centralizzate, permessa ai sensi dell’art. 9, si estenda ai servizi necessari per l’operatività di tali infrastrutture ma non potendo ciò comportare l’estensione della esclusività alla gestione dei servizi di assistenza a terra, diversi dai precedenti ed espressamente sottoposti a liberalizzazione;
7.5. né le particolari esigenze di sicurezza nel contesto di spazi limitati possono portare a conclusione diversa, poiché tali esigenze sono riconosciute dalla normativa ma soltanto come idonee ad eventualmente giustificare la gestione dei servizi da parte di un numero ridotto di operatori e non quella da parte di un unico soggetto in esclusiva, e comunque sempre previa gara di appalto (articoli 4, comma 2, 11 e 12 del d.lgs. n. 18 del 1999);
7.6. per cui, nell’ambito dei servizi attribuiti ad ATA nel punto 2.3. della convenzione del 26.5.2008:
7.6.1. devono essere liberalizzati secondo quanto disposto dal d.lgs n. 18 del 1999 i servizi elencati da a) a d) supra sub. 7.3., oggetto della sentenza di primo grado e tutti citati espressamente nell’Allegato A ("Elenco dei servizi di assistenza a terra" previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 18 del 1999, in particolare ai punti 5 e 7), nonché richiamati anche nel comma 2 dell’art. 4 del d.lgs. (voci "assistenza operazioni in pista" e "assistenza carburante e olio");
7.6.2. può essere mantenuta, in quanto motivata, la gestione centralizzata di quelli elencati da e) ad i) supra sub. 7.3., non considerati nella sentenza di primo grado, essendo citati, i primi tre, nell’Allegato B ("Infrastrutture centralizzate", previsto dall’art. 9 del d.lgs.), non essendo inclusi, gli ultimi due, nell’Allegato A, e verificandosi perciò la possibilità, come visto contemplata nelle precedenti pronunce di questo Consiglio, della permanenza ad ATA di taluni servizi sub concessi; ferma restando la stretta strumentalità alla gestione delle infrastrutture centralizzate dei servizi ad esse relativi, ed assicurato, in ogni caso, che l’attribuzione dei servizi di cui qui si tratta non comporti limitazioni alla liberalizzazione di quelli elencati nel punto precedente;
7.7. liberalizzazione che, peraltro, non risulta in contrasto con l’accertamento svolto da una "Commissione tecnica" incaricata dall’ENAC (documento in atti: prot. 58850/DIRGEN/DG del 4 settembre 2009) che ha dichiarato "ininfluente ai fini della sicurezza operativa…la centralizzazione del servizio rifornimento carburante", pur nel beneficio da essa derivante "dell’azzeramento della movimentazione di autobotti lungo la strada perimetrale" e anche del "servizio di traino", pur nella necessità di un coordinamento, riconoscendo "criticità" riguardo alla liberalizzazione dei servizi di marshalling e follow me poiché il loro esercizio in esclusiva "ha migliorato" la sicurezza operativa del piazzale; richiamandosi di certo perciò, per il profilo della sicurezza, esigenze di specifica attenzione ma non indicate come tali da impedire l’applicazione della normativa di liberalizzazione, cui si dovrà ovviamente procedere, da parte di ENAC, di SEA e di ogni altro Ente responsabile secondo le competenze rispettive, nella salvaguardia della massima sicurezza operativa delle attività nell’aeroporto.
8. Per quanto considerato gli appelli in epigrafe sono infondati e devono quindi essere respinti.
9. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, definitivamente pronunciando, li respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Domenico Cafini, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
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