Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
La soc. C.S.R. (C.S.E.R.) soc. coop. riferisce che con bando di gara pubblicato in data 24 gennaio 2004, il Comune di Roma ebbe ad indire una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione nelle scuole "in autogestionè, nell’ambito della quale era rimessa ai singoli Istituti Scolastici la gestione concreta delle operazioni di gara.
Risulta agli atti che con disciplinare di gara in data 24 maggio 2004 furono stabilite le regole concrete per lo svolgimento della gara all’origine dei fatti di causa.
Ai fini che qui rilevano mette conto richiamare, in particolare, le previsioni di cui alla Sezione 3 del richiamato disciplinare (Sezione rubricata "Modalità e condizioni per la costituzione del deposito cauzionale provvisoriò).
In particolare, la richiamata previsione stabiliva che i concorrenti dovessero costituire un deposito cauzionale di importo pari al 2% dell’importo a base d’asta che il deposito in questione potesse essere costituito anche tramite produzione di una polizza assicurativa.
In relazione alle forme e modalità di presentazione della richiamata polizza assicurativa, il disciplinare di gara stabiliva che: "dovranno ivi essere inserite le seguenti condizioni particolari con le quali l’Istituto bancario o assicurativo si obbliga incondizionatamente, escludendo il beneficio della preventiva escussione di cui all’articolo 1944 c.c. e della decadenza di cui all’articolo 1957 c.c., ad effettuare il versamento della somma garantita presso la Tesoreria comunale (…);
la sottoscrizione del garante dovrà essere autenticata da Notaio, il quale dovrà parimenti attestare i poteri di firma del garante medesimo".
Risulta agli atti che l’Istituto scolastico Fausto Cecconi del XXI Circolo Didattico, in attuazione di quanto previsto dalla richiamata lex specialis di gara, ebbe a nominare l’apposita Commissione giudicatrice, valutando le diverse offerte pervenute (fra cui quella dell’odierna appellante).
Ai fini della presente decisione, si ritiene di soffermarsi brevemente sulle modalità di formulazione dell’offerta da parte dell’odierna appellante, con particolare riguardo al deposito cauzionale provvisorio tramite rilascio di una garanzia fideiussoria da parte di un’impresa assicurativa a tanto abilitata.
Risulta agli atti che la società appellante ebbe ad includere fra la propria documentazione di gara:
A) una dichiarazione in data 16 giugno 2004 a firma del rappresentante negoziale dell’Impresa assicurativa attraverso la quale lo stesso rappresentante chiedeva al Dirigente dell’Istituto scolastico indicente la procedura "di prendere atto dell’avvenuto rilascio della sottoelencata polizza fideiussoria: polizza n. 78442361 – cooperativa centro servizi e ristorazione". In calce alla richiamata dichiarazione vi era un’autentica notarile del seguente tenore: "Vista vera la firma, apposta in mia presenza (dal rappresentante negoziale dell’Impresa assicurativa) nella sua qualità di agente Procuratore del Lloyd Adriatico s.p.a. (..) della cui identità personale, qualifica e poteri di impiegare l’Impresa sono io Notaio certo".
B) una polizza fideiussoria rubricata "Cauzioni a garanzia degli obblighi inerenti alla partecipazione a gare d’appalto" (recante la medesima data del 16 giugno 2004 ed il n. 78442361), la quale recava nel frontespizio l’indicazione puntuale della gara d’appalto in relazione alla quale a garanzia veniva prestata.
Ai fini della presente decisione, occorre osservare che:
– all’art. 1 del disciplinare di gara (‘Delimitazione della garanzia – Calcolo del premio – Supplementi di premiò) veniva previsto che la garanzia fosse prestata "nell’interesse (dell’Impresa partecipante alla gara), per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente garantito in virtù degli obblighi ed oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto indicata nel frontespizio di polizza";
– all’art. 4 del medesimo disciplinare (‘Pagamento del risarcimentò) veniva precisato che "ai sensi dell’art. 1944 c.c., la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione della Ditta obbligata".
All’esito delle operazioni valutative, l’offerta presentata dall’ATI di cui faceva parte l’odierna appellante si collocava in prima posizione, ragione per cui l’appalto in parola veniva aggiudicato e il relativo contratto stipulato, con conseguente immissione dell’A.T.I. aggiudicataria nella gestione del servizio.
Tuttavia, il provvedimento di aggiudicazione e gli atti allo stesso prodromici venivano impugnati dalla società seconda classificata (A.I. S.p.A.) innanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con la pronuncia oggetto del presente gravame, così provvedeva:
a) respingeva l’istanza di estromissione dal giudizio del Comune di Roma;
b) dichiarava inammissibile l’impugnativa riferita al bando e al disciplinare di gara, nonché al capitolato d’appalto;
c) accoglieva per il resto il ricorso (e i motivi aggiunti) e conseguentemente annullava gli atti impugnati (ivi compresa l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. partecipata dall’odierna appellante);
d) dichiarava inammissibile l’istanza risarcitoria.
In relazione alla statuizione sub c), il T.A.R. osservava, in particolare:
– che risultasse non fondato il motivo di ricorso relativo alle modalità con cui l’odierna appellante aveva presentato le dichiarazioni di cui all’art. 12 del d.lgs. 157 del 1995;
– che risultasse, al contrario, fondato il motivo di ricorso con cui si era lamentata la non conformità della polizza fideiussoria presentata con le prescrizioni della lex specialis di gara. In particolare, il Tribunale rilevava: a) che fosse irrituale la modalità di presentazione dinanzi sinteticamente descritta in quanto "il bando è da interpretare (…) nel senso che l’autentica della firma del garante deve riguardare non una qualsiasi firma del garante medesimo, ma quella specificamente apposta sulla polizza fideiussoria richiesta (e con il contenuto richiesto)"; b) che risultasse parimenti irrituale la documentazione presentata, atteso che l’autentica notarile era stata apposta solo su una sorta di "nota di accompagnamento" e non anche sulla polizza in concreto prodotta ai fini della partecipazione alla gara; c) che le modalità concrete di presentazione della garanzia in questione lasciassero dubbi insuperabili in ordine all’identità fra il sottoscrittore della nota di accompagnamento ed il sottoscrittore della polizza, nonché in ordine all’identità fra la polizza concretamente allegata alla documentazione di gara e quella menzionata nell’ambito della richiamata nota di accompagnamento;
– ed ancora, che risultasse fondato il motivo di ricorso con cui si era lamentata l’irritualità della polizza fideiussoria presentata, atteso che difettava l’espressa menzione dell’impegno (da intendersi come previsto a pena di esclusione) "ad effettuare il versamento della somma garantita presso la Tesoreria Comunale" per l’ipotesi in cui si verificassero le condizioni per l’escussione della garanzia.
La pronunzia in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. C.S.R., la quale ne deduceva l’erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo di doglianza (Violazione delle norme che regolano l’interpretazione degli atti amministrativi; Violazione delle norme e dei principi in tema di efficacia delle scritture private autenticate nella sottoscrizione; Violazione del principio in tema di ammissione ed esclusione di concorrente dalle pubbliche gare; Violazione del principio di par condicio e delle regole che disciplinano i procedimenti ad evidenza pubblica; Omessa ed insufficiente motivazione).
Si costituiva in giudizio il Comune di Roma, il quale instava per la conferma della pronuncia oggetto di gravame per la parte di proprio interesse.
Si costituiva, altresì, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
All’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 i Procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società che aveva partecipato in A.T.I. alla procedura aperta indetta nel corso del 2004 dal Comune di Roma per l’affidamento del servizio di ristorazione nelle scuole "in autogestione" avverso gli atti con cui, in accoglimento del ricorso proposto dalla società seconda classificata, sono stati annullati i provvedimenti conclusivi della procedura di gara e, segnatamente, l’aggiudicazione in proprio favore dell’appalto per cui è causa.
2. In primo luogo il Collegio osserva che non sia stato proposto alcun motivo di gravame avverso il capo della sentenza con cui è stata dichiarata l’inammissibilità ("per ipoteticità ed assoluta genericità") dell’impugnativa proposta avverso il bando, il disciplinare ed il capitolato di gara.
Conseguentemente, sul richiamato capo della pronuncia in epigrafe si è formato il vincolo del giudicato.
3. Con il primo motivo di appello, la soc. C.S.R. lamenta l’erroneità della pronuncia oggetto di gravame per la parte in cui ha ritenuto l’irritualità della propria istanza di partecipazione a gara per ciò che attiene le modalità di presentazione della cauzione.
In particolare, il T.A.R. avrebbe errato a ritenere che fosse irrituale (in relazione alle prescrizioni della lex specialis) la presentazione di una polizza sottoscritta dal rappresentante di un’Impresa assicurativa laddove l’autentica notarile prescritta dal bando non fosse apposta direttamente sulla polizza presentata, bensì su una nota di accompagnamento (la quale, peraltro, riportava puntualmente gli estremi della polizza prodotta e le generalità e qualifiche del soggetto firmatario).
Nella tesi dell’appellante, la statuizione del T.A.R. risulterebbe tributaria di un approccio eccessivamente formalistico, non essendosi tenuto in adeguata considerazione il fatto che le modalità concrete di predisposizione e presentazione della documentazione di gara avrebbero escluso qualunque incertezza in ordine al contenuto e alla provenienza della dichiarazione medesima.
Con il secondo motivo di appello, la soc. CSR lamenta l’erroneità della pronuncia in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto che la garanzia fidejussoria dalla stessa presentata non risultasse conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara per quanto concerne l’obbligo di provvedere a riversare le somme oggetto di garanzia presso la Tesoreria comunale in caso di escussione della fidejussione.
Sotto tale aspetto, i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che il contesto complessivo della documentazione presentata ai fini della gara non lasciasse adito a dubbi in ordine al fatto che le dichiarazioni a tal fine rese fossero in tutto conformi alle prescrizioni della lex specialis di gara.
3.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto
Quanto al primo dei richiamati motivi di doglianza, il Collegio osserva che l’esame degli atti di causa palesi come l’offerta presentata dall’odierna appellante non risultasse irrituale per ciò che attiene l’autentica notarile sulla sottoscrizione del garante, né per quanto attiene l’attestazione dei poteri di firma in capo al sottoscrittore.
In particolare, sono presenti in atti:
a) la polizza fideiussoria n. 78442361 rilasciata in data 16 giugno 2004 in favore della stazione appaltante dal titolare dell’Agenzia romana di una primaria Impresa assicurativa;
b) una nota sottoscritta in pari data dal medesimo titolare (e nella medesima qualità), con la quale si chiedeva al dirigente del 21° Circolo Didattico "di prendere atto dell’avvenuto rilascio della sottoelencata polizza fideiussoria: POL. N. 78442361 – COOPERATIVA CENTRO SERVIZI E RISTORAZIONE’. La sottoscrizione della nota in questione recava in calce un’autentica notarile del seguente tenore: "Vista vera la firma, apposta in mia presenza, del sig. (…), nella sua qualità di Agente Procuratore (dell’Impresa Assicurativa) della cui identità personale, qualifica e poteri di impegnare l’Impresa io Notaio sono certo".
Ad avviso del Collegio, le modalità di presentazione dell’offerta da parte dell’appellante non violavano in alcun modo le prescrizioni della lex specialis, atteso:
– che appare provata oltre ogni ragionevole dubbio l’identità soggettiva fra il sottoscrittore della polizza ed il sottoscrittore della nota di accompagnamento (la quale faceva univoco e testuale riferimento al primo di tali documenti menzionando il relativo numero progressivo);
– che nessuna prescrizione rinvenibile dalla lex specialis di gara imponesse che l’autentica della firma dovesse essere apposta necessariamente sul testo della polizza stessa, escludendo qualunque diversa modalità di apposizione (purché idonea ad identificare in modo inequivoco il dichiarante ed il contenuto della dichiarazione). Sotto questo aspetto, quindi, la pronuncia in epigrafe risulta meritevole di riforma per la parte in cui ha affermato che "il bando è da interpretare (…) nel senso che lì autentica della firma del garante deve riguardare non una qualsiasi firma del garante medesimo, ma quella specificamente apposta sulla polizza fideiussoria richiesta (e con il contenuto richiesto)";
– che, infine, l’atto notarle di autentica facesse espressamente e ritualmente menzione dei poteri di firma del garante, in modo conforme alle prescrizioni di cui alla Sezione 3 del Disciplinare di gara.
3.2. Il Collegio ritiene, inoltre, che la sentenza in epigrafe sia meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto che l’offerta presentata dall’appellante (rectius: la polizza fideiussoria dalla stessa presentata) non risultasse conforme alla previsione della lex specialis la quale impegnava i partecipanti "ad effettuare il versamento della somma garantita presso la Tesoreria comunale".
Al riguardo il Collegio osserva che l’esame della documentazione di causa palesa l’insussistenza della rilevata discrasia e la sostanziale conformità della dichiarazione in concreto resa dal garante rispetto ai requisiti del Disciplinare di gara.
In particolare, la polizza in parola statuiva in modo espresso (ed attraverso una sorta di rinvio recettizio) che "(l’Impresa di assicurazione) si costituisce fideiussore nell’interesse (dell’Impresa garantita) per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente Garantito in virtù degli obblighi ed oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto indicata nel frontespizio di polizza".
Ebbene, riguardando il contenuto della dichiarazione in questione sotto il profilo sostanziale e nell’ottica della mera strumentalità delle forme, non appare dubitabile che l’ampio rinvio in tal modo effettuato fosse di portata tale da includere anche il puntuale obbligo (laddove si fosse verificato l’evento dedotto in polizza) di riversare la somma garantita presso la Tesoreria comunale.
3. In base a quanto esposto, l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere disposta la reiezione del ricorso proposto in primo grado dalla soc. A.I. S.p.A.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla soc. A.I. S.p.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Domenico Cafini, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
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