Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) Con ricorso notificato il 30 gennaio 2009 e depositato il 3 febbraio seguente la società "S. snc di C.G." (in seguito, S.), con sede in Palermo, esponeva che:
– quale cessionaria di ramo d’azienda di altra società, era stata autorizzata, con decreto dirigenziale n. 517/Serv. VI/PA del 18 aprile 2008 dell’Assessorato regionale dell’industria (oggi, Assessorato regionale delle attività produttive) a concentrare, trasferire e potenziare gli impianti di distribuzione carburanti di Viale del Fante e di Via Messina Marine, in Palermo, nel nuovo i.d.c. di Via Venere dello stesso comune, su terreno in catasto al fg. 10/a, p.lla 2022;
– nel corso del procedimento erano intervenuti i pareri favorevoli, tra gli altri, dello Sportello Unico Attività Produttive (in prosieguo, SUAP), del Settore Urbanistica e del Servizio Traffico del Comune: in particolare, il parere del Settore Urbanistica;
– era seguita ulteriore attività istruttoria da parte del SUAP e del Settore Urbanistica: il quale ultimo, però, in riscontro ad una richiesta di chiarimenti del SUAP, aveva, con l’impugnata nota prot. n. 652545 del 24 settembre 2008, espresso parere negativo in ordine alla rilocalizzazione dell’impianto nell’area in questione; e a tale parere s’era conformato lo Sportello Unico con la nota n. 14406/P del 14 gennaio 2009.
Entrambi gli atti venivano impugnati dalla S. per i seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 3, 6, 7, 8, 9 e 10 della L. 241/1990, come recepita dalla L.r. n. 10/1991 – Violazione delle garanzie e forme di partecipazione del privato al procedimento amministrativo – Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di atti di secondo grado – Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 29 delle norme attuative del p.r.g., della variante generale al p.r.g. approvata con D.Dir. n. 124 e 558/DRU/02 e del piano di razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Palermo – Eccesso di potere per violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in tema di razionalità e logicità dell’azione amministrativa – Eccesso di potere per contraddittorietà anche con precedenti determinazioni dello stesso Ufficio – Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di effetti istantanei dei pareri – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti e sviamento.
Il parere negativo del Settore Urbanistica, di cui alla nota 652545 del 24 settembre 2008 si porrebbe in contraddizione del tutto immotivata con i precedenti pareri favorevoli, nonostante la situazione normativa e fattuale fosse rimasta del tutto immutata; e, soprattutto, non terrebbe conto della persistente efficacia del piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti (in seguito, per brevità, "piano carburanti"), sancita dalle norme di attuazione del piano regolatore, e che pure era stata riconosciuta dallo stesso Settore nei precedenti pareri.
Altri profili di illegittimità sarebbe dati, poi, dal mancato coinvolgimento della ricorrente nel procedimento sfociato nell’impugnato parere negativo, e dalla violazione delle norme e dei principi in materia di atti di secondo grado, dato che si sarebbe trattato specie, in buona sostanza, della – non consentita – revisione di un atto ad effetti istantanei.
In forza del piano carburanti, espressamente fatto salvo dalla variante al p.r.g., la rilocalizzazione degli impianti provenienti da suolo pubblico può avvenire nelle aree a destinazione pubblica a tal fine appositamente individuate dallo stesso piano, il quale non fissa limiti massimi di occupazione di tali aree da parte degli impianti di distribuzione di carburante: e questa, appunto, era la situazione nella specie. Illegittimamente, perciò, il nuovo parere avrebbe ritenuto applicabili i limiti previsti dalle N.A. del p.r.g., senza più tener conto del piano carburanti;
2) Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di liberalizzazione e di tutela della concorrenza in materia di distribuzione di carburanti (art. 83 L. 133/2008) – Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi di derivazione comunitaria, e del principio del primato del diritto comunitario – Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost.: in relazione alla motivazione del parere impugnato, secondo cui, in base al p.r.g., l’area della ricorrente, effettivamente utilizzabile per l’impianto, sarebbe di superficie inferiore a quella minima stabilita dall’art. 12 delle N.A. del piano carburanti;
3) Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dei principi di cui sopra – Violazione del principio di affidamento: per la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione, in contrasto con l’affidamento determinato nella ricorrente dall’iniziale valutazione positiva dell’istanza della stessa.
La ricorrente chiedeva in conclusione l’annullamento, previa sospensione, e vinte le spese, degli atti impugnati, e in subordine il risarcimento del danno in misura pari alle spese di progettazione dell’impianto e di acquisizione dell’area; nonché, in ogni caso, il risarcimento del danno derivante dalla ritardata realizzazione e attivazione dell’impianto.
Si costituiva in giudizio il Comune di Palermo, eccependo l’inammissibilità del ricorso stante la natura endoprocedimentale degli atti impugnati, e chiedendone comunque il rigetto, con vittoria di spese.
Con ordinanza n. 252 del 2 marzo 2009 veniva rigettata l’istanza cautelare, in ragione della natura endoprocedimentale degli atti impugnati.
B) Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13 ottobre 2009 e depositato il giorno 27 seguente, la ricorrente impugnava il provvedimento n. 517754/P del 7.7.2009 del Settore Servizi alle impreseSuap e gli altri atti in epigrafe indicati, del Settore Urbanistica e dello Sportello Unico di diniego della concessione edilizia – tra cui l’art. 30 della N.A. del p.r.g. ove inteso nel senso sostenuto dall’Amministrazione -, anche di questi chiedendo l’annullamento, previa sospensione e vinte le spese, per gli stessi motivi di censura già dedotti con il ricorso introduttivo, e reiterando la domanda risarcitoria.
Con ordinanza collegiale n. 217 del 11 novembre 2009 l’istanza cautelare veniva accolta agli effetti del riesame da parte dell’Amministrazione.
C) In data 24 marzo 2010 la ricorrente depositava istanza (debitamente notificata) di esecuzione della predetta ordinanza cautelare.
Essendo peraltro intervenuto, in data 2 aprile 2010, il provvedimento del SUAP prot. n. 262220/P, confermativo del diniego della concessione edilizia, la ricorrente lo impugnava con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 6 maggio 2010 e depositato lo stesso giorno, con il quale, oltre a riprodurre i primi due motivi del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, deduceva preliminarmente la censura di:
1) Inottemperanza e mancata esecuzione dell’o.za cautelare n. 217/09 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, arbitrio, ingiustizia manifesta, difetto di presupposto – Travisamento e sviamento: perché sarebbe mancato il riesame del provvedimento impugnato, ordinato dal TAR, essendosi l’Amministrazione limitata a ribadire la propria determinazione negativa.
Il successivo 11 maggio 2010 la ricorrente produceva documentazione integrativa.
Costituitasi in giudizio, con appositi atti, in ordine ad entrambi i ricorsi per motivi aggiunti, l’Amministrazione comunale produceva in data 29 luglio 2010 fascicolo di documentazione; con memoria del 24 settembre 2010 contrastava le addotte censure – nell’assunto di fondo della efficacia "non assoluta" del piano carburanti rispetto al p.r.g., e che in forza di quest’ultimo "l’area destinata a pubblico parcheggio non può diventare area di servizio dell’impianto S., se non nei limiti del 10%" -, concludendo pertanto per il rigetto del ricorso siccome infondato, vinte le spese.
D) Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2010 i procuratori delle parti ribadivano le rispettive già esposte domande e conclusioni, e la causa veniva posta in decisione.
Motivi della decisione
1. – E’ opportuno preliminarmente precisare in punto di fatto, sulla base degli atti causa, lo svolgersi della vicenda da cui origina la controversia in esame.
La ricorrente società "S. snc di C.G.", cessionaria di ramo d’azienda di altra impresa, ha ottenuto con D.D. n. 517 del 18 aprile 2008 (copia in atti) dell’Assessorato regionale dell’industria l’autorizzazione regionale a trasferire, concentrare e potenziare due preesistenti impianti di distribuzione di carburanti in Palermo nella nuova posizione di Via Venere dello stesso Comune, su di un’area di circa tremila metri quadrati, in catasto al fg. 10, p.lla 2022, corrispondente, com’è incontroverso, a quella n. 11 delle aree individuate dal "piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti", approvato con delibera consiliare n. 241 del 9 settembre 1999 (in prosieguo, per semplicità, "piano carburanti") per la rilocalizzazione degli impianti provenienti da suolo pubblico.
Nel corso del complesso procedimento – nelle fasi sia anteriore che successiva a detto provvedimento -, sono intervenuti vari atti di diversi uffici dell’Amministrazione comunale. In particolare, con riguardo al profilo urbanistico, che qui specificamente rileva:
– a seguito della presentazione da parte della società di un progetto modificato rispetto a quello originario, l’Ufficio OO.PP.Servizio progetti speciali, con nota prot. n. 291380 del 2 maggio 2007, scriveva al Settore Attività Produttive – Sportello Unico: "(…) Preso atto che la S. s.n.c. in data 19.04.2007 prot. 53641 presentava una ulteriore proposta progettuale nella quale l’area interessata per la realizzazione dell’impianto corrisponde esattamente nella individuata "area 11" dell’allegato "nuove aree" "del piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Palermo"; // Visto che tale piano… mantiene la sua efficacia come previsto nella Variante Generale approvata con D.Dir. n. 124 e 558/DRU/02 e relativa presa d’atto CC. n. 71/2004. // Per quanto sopra codesto Servizio in relazione ai disposti dell’artt. 6, 20 e 21 della L.R. 97/82, per le proprie competenze, esprime il proprio parere favorevole. // (…) // Per quanto concerne l’area contigua all’impianto carburanti, ricadente in zona a parcheggio, si seguirà la procedura prevista dall’articolo 19 delle norme di attuazione del PRG con la stipula della relativa convenzione";
– peraltro, in riferimento a tale parere, il Settore Servizi alle Imprese – Sportello Unico, con nota 11 marzo 2008, n. 176565/P, nel comunicare che per il prosieguo dell’istruttoria sull’istanza di concessione edilizia "lo scrivente Ufficio rimane in attesa della convenzione" citata nel parere stesso, chiedeva chiarimenti circa la compatibilità del progetto con la previsione di p.r.g. di un parcheggio pubblico "stante che questo – di fatto e per la maggior parte – viene impegnato come area a servizio dello stesso impianto, in quanto destinato al transito degli automezzi diretti verso l’impianto stesso";
– la richiesta veniva riscontrata con nota n. 652545 del 24 settembre 2008 del Settore UrbanisticaServizio Prusst (titolare della competenza consultiva nei confronti del SUAP in materia di i.d.c. ai sensi dell’art. 14, comma 1, del piano carburanti e dell’art. 30 delle N.A. del p.r.g.), nei seguenti termini: "Da un riesame dell’istanza, relativa alla realizzazione di un nuovo impianto di carburante nell’area n. 11 individuata nell’elaborato "Nuove Aree" allegato al Piano IDC approvato con DCC n. 241/99, è emerso che detta area, che precedentemente secondo la variante al PRG adottata con DCC n. 45/97, ricadeva totalmente in sede stradale, secondo la variante generale approvata con D.Dir. n. 124 e 558/DRU/02 e relativa presa d’atto del C.C. n. 7/2004, la stessa ricade parte in zona omogenea "CA" (aree di nuova edificazione) con simbolo funzionale "T" (Attività ricettive e complementari al turismo) e parte in zona destinata a "parcheggio". // La parte ricadente in zona "CA" risulta incompatibile per l’installazione di un impianto di carburanti, mentre la parte destinata a "parcheggio" fa parte del parcheggio a raso, di superficie pari a mq 3400, previsto dal "Piano urbano dei parcheggi di Palermo" approvato con DCC n. 13 del 31.0.2000. // Secondo l’art. 30 della N. d’A. dello strumento urbanistico vigente, la superficie degli impianti di carburanti da installare su aree pubbliche o destinate a servizi pubblici non può superare il 10% dell’area pubblica, mentre secondo l’art. 12 delle N. d’A. del Piano carburanti, la superficie minima degli impianti di carburanti su aree destinate a servizi è di mq 1000. // Considerato che l’impianto di carburanti proposto dalla società S., risulta avere una superficie (3000 mq) maggiore del 10% dell’area del parcheggio (mq 3400) e considerato altresì che se si computasse un’area da destinare all’impianto pari al 10% dell’area pubblica (mq 340), verrebbe meno sia il rispetto della superficie minima prevista dal citato art. 12 delle N. d’A. del Piano IDC che, trattandosi anche di potenziamento dell’impianto con Gpl, della superficie minima (mq 2000) prevista dall’art. 33 della legge n. 20/2003 e dall’art. 2 del DARI (decreto Assessorato regionale industria: n.d.e.) del 29 giugno 2005, questo Settore esprime parere negativo alla richiesta di rilocalizzazione di che trattasi";
– a tale impostazione si conformava il Settore Servizi alle ImpreseSUAP, con nota n. 14406 del 12 gennaio 2009, con cui, " (…) considerato che, ai sensi dell’art. 14 delle N. d’A. del Piano Comunale I.D.C. il favorevole parere del Settore Urbanistica è condizione indispensabile per il rilascio della concessione richiesta", comunicava alla S. preavviso di rigetto, ai sensi dell’art. 11bis L.r. 10/1991 (corrispondente all’art. 10bis L. 241/1990 e s.m.i.), dell’istanza di concessione edilizia;
– entrambe le note predette venivano impugnate dalla S. con il ricorso introduttivo, con cui formulava altresì istanza cautelare (rigettata con o.za 252 del 2 marzo 2009 in considerazione della natura endoprocedimentale degli atti impugnati);
– a questo punto il Settore Servizi alle ImpreseSUAP, con nota n. 512205 del 3 luglio 2009 sottoponeva alla S. la soluzione prospettata dal Settore Urbanistica (con nota n. 484937 del 3 luglio 2009) – una richiesta di variante urbanistica, previa rinuncia al ricorso -. A seguito del rifiuto della società, emetteva il "provvedimento di diniego" prot. n. 517754/P del 7 luglio 2009, con la motivazione che "l’intervento proposto è in contrasto con l’art. 30 delle N. d’A. del vigente P.R.G., approvato con Decreto Dirigenziale dell’Assessorato regionale Territorio e Ambiente n. 124/DRU del 13/03/2002 e successivo Decreto Dirigenziale di modifica ed integrazione n. 558/DRU del 29/07/2002, che prevede che la superficie degli impianti carburanti da installare su aree pubbliche o destinate a servizi pubblici non può superare il 10% dell’area pubblica stessa. L’impianto di carburanti proposto dalla Società S. risulta avere una superficie maggiore del 10% dell’area pubblica destinata a parcheggi";
– tale provvedimento e gli atti sottostanti venivano impugnati dalla S. con il primo dei ricorsi per motivi aggiunti in epigrafe, unitamente all’art. 30 delle norme di attuazione del P.R.G. ove inteso nel senso fatto proprio dall’Amministrazione;
– essendo stata accolta dal T.A.R. con o.za 11 novembre 2009, n. 217, l’istanza cautelare agli effetti del riesame da parte dell’Amministrazione "del provvedimento di diniego impugnato, con riguardo agli specifici motivi di censura", il Settore UrbanisticaServizio Prusst, con nota n. 925496 del 22 dicembre 2009 confermava con più articolata motivazione il proprio parere negativo: del che prendeva atto il Settore Servizi alle ImpreseSuap, con nota n. 22964 del 13 gennaio 2010, diretta all’Avvocatura Comunale, confermativo del precedente diniego (testualmente: "…lo scrivente Settore non può che condividere il contenuto della nota prot. n. 925496 del 22/12/09 del Settore Urbanistica Servizio Prusst. // Per ciò che attiene nello specifico l’obbligo del riesame, ancorché condotto separatamente dal Settore Urbanistica, per le motivazioni contenute nella predetta nota, questo risulta concluso con esito negativo. // Si conferma pertanto il contenuto del provvedimento di diniego in questione");
– tali atti sono stati impugnati con il secondo ricorso per motivi aggiunti.
2. – L’impugnato provvedimento di diniego della concessione edilizia costituisce, come si vede, l’atto conclusivo di un complesso procedimento, nel corso del quale, per quanto attiene specificamente al profilo urbanisticoedilizio, l’iniziale valutazione favorevole al rilascio della concessione edilizia dell’Ufficio OO.PP.Servizio progetti speciali – sul presupposto della perdurante efficacia del piano carburanti in forza delle N.A. del p.r.g. -, è stata in prosieguo riconsiderata in termini negativi dal Settore UrbanisticaSportello Unico, sulla base di una lettura coordinata del complesso delle disposizioni in tema di i.d.c. contenute nelle suddette norme di attuazione del p.r.g.; e a tale interpretazione si è conformato l’Ufficio (S.U.A.P.) chiamato ad adottare la determinazione conclusiva, che è stata, appunto, di diniego della chiesta concessione.
3. – Ciò posto, si osserva quanto segue in ordine alle dedotte censure.
4. – Per quanto attiene al ricorso introduttivo, va preliminarmente rilevato che quelli impugnati (parere negativo del Settore Urbanistica e preavviso di rigetto) sono atti endoprocedimentali, perciò non autonomamente impugnabili (e su tale rilievo, appunto, con l’ordinanza 252/09 è stata rigettata l’istanza cautelare).
Poiché, peraltro, il citato parere richiamato nella motivazione del successivo provvedimento di diniego della concessione edilizia, venendo a costituirne elemento determinante, è sotto tale profilo che viene qui esaminata la relativa impugnativa.
Con il primo motivo vengono dedotti violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili in ordine al suddetto parere negativo di cui alla nota prot. n. 652545 del 24/9/2008 del Settore Urbanistica, dolendosi la ricorrente, in sintesi: a) della contraddittorietà, asseritamente del tutto immotivata, di detto parere rispetto a quelli favorevoli (che sarebbero stati) espressi in precedenza dallo stesso Settore; b) che non terrebbe conto della persistente efficacia del piano di razionalizzazione della rete di distribuzione carburanti (in prosieguo, "piano carburanti"), in forza delle norme di attuazione del p.r.g.: ciò che a maggior ragione rileverebbe, dato che l’area, prevista per l’ubicazione dell’impianto in questione, è una di quelle specificamente individuate da detto piano carburanti per la rilocalizzazione degli impianti provenienti da suolo pubblico (come, appunto, nella specie); c) del mancato coinvolgimento della società ricorrente nel procedimento sfociato in detto parere negativo; d) della violazione delle norme e dei principi in tema di atti di secondo grado, trattandosi in sostanza della revisione di un atto (il precedente parere favorevole) ad effetti istantanei.
4.1. – Il primo, e fondamentale, profilo della complessa censura s’incentra sulla circostanza che, pur in assenza di mutamenti della disciplina normativa di riferimento e della situazione fattuale, l’istanza di concessione edilizia, avanzata dalla odierna ricorrente, abbia riportato nel corso del procedimento valutazioni completamente antitetiche, passando da un’iniziale valutazione favorevole ad una negativa.
E’ questo, certo, un oggettivo dato di fatto: che, peraltro, avuto riguardo agli specifici profili della vicenda, non vale, ad avviso del Collegio, a configurare l’addotto vizio di contraddittorietà.
Intanto, va rilevato, in punto di fatto, che i predetti pareri non sono stati resi entrambi, come affermato, dal Settore Urbanistica, bensì da uffici diversi: il primo (prot. n. 291380 del 2 maggio 2007), dall’ "Ufficio OO.PP.Servizio progetti speciali", il secondo (prot. n. 652545 del 24 settembre 2008), dal "Settore UrbanisticaServizio Prusst".
L’eccesso di potere per contraddittorietà è configurabile in ordine ad un provvedimento che presenti contraddizioni o incongruenze rispetto a precedenti valutazioni della stessa Autorità emanante o di manifestazioni di volontà che si pongono in contrasto tra di loro (Cons. St., V, 6 ottobre 2009, n. 6094). Nella specie si tratta invece di atti, ancorché rilevanti, pur sempre endoprocedimentali: e per quanto sia auspicabile in linea generale uno svolgimento lineare dei procedimenti amministrativi, pare senz’altro da escludere che l’esito possa restarne condizionato da un atto endoprocedimentale, intervenuto nella fase iniziale, se non nei limiti della necessità di un’adeguata motivazione che consenta di ricostruire l’iter logico sotteso all’adozione del provvedimento conclusivo di segno contrario rispetto a quello iniziale. Nella specie, come s’è visto, all’iniziale parere favorevole (al rilascio della concessione edilizia richiesta dall’odierna ricorrente) dell’Ufficio OO.PP.Servizio progetti speciali, nell’assunto della persistente efficacia – e, in sostanza, della prevalenza – del piano carburanti sulle previsioni del p.r.g., ha fatto seguito il parere negativo di un ufficio diverso (Settore UrbanisticaServizio Prusst), basato viceversa su una lettura coordinata del complesso delle disposizioni del p.r.g. concernenti gli impianti di distribuzione di carburanti, in rapporto anche al piano dei parcheggi: con conseguente ritenuta necessità dell’osservanza, anche in caso di rilocalizzazione di impianti preesistenti (come, appunto nella specie), dei parametri stabiliti dal p.r.g. in tema di superficie degli i.d.c. e di incidenza degli stessi sulle aree destinate a parcheggio (v. sopra, n. 1). Ed è, quella a base di tale secondo parere, motivazione di per sé certamente idonea in linea generale – evidenziando essa i dati normativi di riferimento e l’interpretazione datane -, e pertanto sufficiente a sorreggere la legittimità, sotto tale profilo, del parere in questione: altra cosa essendo, evidentemente, la fondatezza o meno, nel merito, di tale interpretazione.
A maggior ragione ciò vale, ove si consideri che, per consolidata giurisprudenza, la concessione edilizia costituisce atto di natura vincolata – in quanto conseguente alla verifica, da parte dell’Amministrazione comunale, della conformità dell’intervento costruttivo previsto alla disciplina urbanistica in vigore -, sicché in ordine ad essa non è configurabile il vizio di eccesso di potere nella forma della contraddittorietà (Cons. St., V, 24 agosto 2007, n. 4507).
Va rilevato altresì che il parere in questione è stato emesso dal Settore Urbanistica non già di propria iniziativa, bensì in riscontro ad una specifica richiesta di chiarimenti del Settore Servizi alle ImpreseSuap (nota n. 176565/P del 11 marzo 2008) circa la compatibilità del previsto i.d.c. con la previsione del parcheggio pubblico adiacente.
4.2. – Infondata è anche la censura di violazione degli artt. 3, 6, 7, 8, 9 e 10 della legge 241/1990 e s.m.i. per l’asserito mancato coinvolgimento della società ricorrente nel procedimento sfociato nel parere negativo per cui è causa. Nella specie, infatti, non si richiedeva comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di procedimento ad istanza di parte, e per di più già in corso; per altro verso, alla società è stato debitamente comunicato il preavviso di rigetto della domanda di concessione edilizia, ai sensi dell’art. 11bis della L.r. 10/1991 e s.m.i (corrispondente all’art. 10bis della legge 241/1990 e s.m.i.), sicché è stata posta in condizione di interloquire e di rappresentare le proprie ragioni in ordine alle questioni interpretative poste dall’impugnato parere del Settore Urbanistica circa la portata del rinvio al piano carburanti contenuto nelle N.A. del piano regolatore.
4.3. – Quanto alla censura di violazione delle norme e dei principi in materia di atti di secondo grado – dalla ricorrente assumendosi che si verserebbe in una fattispecie di (non consentita) revisione di un atto ad effetti istantanei (il precedente parere favorevole del Settore OO.PP.) -, ne va rilevata l’infondatezza, essenzialmente perché i principi invocati riguardano gli atti di secondo grado, che sono quelli incidenti su atti di natura provvedimentale, con i quali, cioè, l’Amministrazione ha adottato le proprie determinazioni conclusive (almeno, in ordine ad una certa fase del procedimento); onde è da escluderne la diretta applicabilità in ordine agli atti endoprocedimentali, tutte le volte in cui questi non abbiano l’effetto di determinare l’arresto del procedimento (e nella specie un tale effetto, per l’appunto, non c’è stato, tanto è vero che al parere in questione ha fatto seguito il provvedimento conclusivo di rigetto dell’istanza di concessione edilizia).
4.4. – Il motivo fin qui esaminato è, pertanto, da ritenere infondato.
5. – Il secondo motivo, con il quale viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 83bis della legge 133/2008 (più precisamente, del d.l. 112/2008, convertito con legge 133/2008) in tema di liberalizzazione in materia di distribuzione di carburanti, dei principi di derivazione comunitaria e del principio del primato del diritto comunitario, degli artt. 41 e 97 Cost., investe il contenuto dell’impugnato parere negativo del Settore Urbanistica, secondo cui in base al p.r.g. l’area della ricorrente utilizzabile per l’i.d.c. sarebbe limitata a 340 metri quadrati, perciò inferiore a quella minima prescritta dall’art. 12 del piano carburanti (mq 1.000) e, per gli impianti dotati anche di g.p.l., dall’art. 33 della L.r. 20/2003 (mq 2.000).
E’ questo il profilo sostanziale della materia del contendere.
Secondo quanto precisato nel parere impugnato, ed è incontroverso in punto di fatto, l’area prevista per l’ubicazione dell’impianto, di circa 3.000 metri quadrati, coincidente con l’area n. 11 individuata nell’allegato "Nuove aree"del piano carburanti, mentre in base alla delibera consiliare n. 45/1997 di adozione della variante al p.r.g. ricadeva in sede stradale, viceversa, in base alla variante approvata con decreti dell’Assessorato regionale del territorio e dell’ambiente n. 124 e 558/D.R.U del 2002, ricade in parte in zona "Ca" (Aree di nuova edificazione) con specifica destinazione ad "Attività ricettive e complementari al turismo", e in parte in zona destinata a "parcheggio": quest’ultima facente parte di un parcheggio a raso di 3.400 metri quadrati previsto dal "Piano urbano dei parcheggi di Palermo" approvato con delibera consiliare n. 13 del 31 gennaio 2000.
Ciò posto, e in dichiarata applicazione, per un verso, del disposto dell’art. 30 delle norme di attuazione del p.r.g. – in forza del quale la superficie degli i.d.c. da installare su aree pubbliche o destinate a servizi pubblici non può superare il 10% dell’area pubblica -, e, per altro verso, dell’art. 12 del piano carburanti – che fissa il limite minimo di superficie di 1.000 metri quadrati per gli impianti su aree destinate a servizi -, il parere impugnato, sulla base di una lettura coordinata delle predette disposizioni, si è espresso negativamente sulla possibilità della richiesta rilocalizzazione per cui è causa, perché, da un lato, la superficie dell’impianto (3.000 metri quadrati circa) eccedeva il 10% della superficie del previsto parcheggio pubblico (mq 3.400), e d’altro canto l’osservanza del suddetto limite del 10% avrebbe comportato una superficie dell’impianto (mq 340) inferiore a quella minima di mq 1.000 stabilita dal piano parcheggi (elevata a 2.000 metri quadrati dall’art. 3 L.r. 20/2003 in caso di potenziamento con g.p.l.).
Con il motivo in esame si sostiene che i predetti limiti minimi di superficie non possano più trovare applicazione per effetto dell’art. 83bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133, che, ai commi 17 e 18, dispone: "17. Al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento del mercato, l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possono essere subordinati alla chiusura di impianti esistenti né al rispetto di vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici, distanze minime tra impianti e tra impianto ed esercizi o superfici minime commerciali o che pongono restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire, nel medesimo impianto o nella stessa area, attività e servizi integrativi". // "18. Le disposizioni di cui al comma 17 costituiscono principi generali in materia di tutela della concorrenza e livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’art. 117 della Costituzione".
Sulle norme riferite ha già avuto occasione di pronunciarsi questo Tribunale, nel senso sostanzialmente di riconoscerne la diretta applicabilità anche nell’ambito regionale (T.A.R. Sicilia, Palermo, II, 9 dicembre 2008, n. 1736).
In attuazione delle stesse è stato emanato il decreto dell’Assessore regionale per l’industria n. 556 del 26 novembre 2008, ai sensi del quale: "1. Le disposizioni regionali contenenti vincoli e restrizioni all’accesso e all’esercizio dell’attività di distribuzione di carburanti, quali contingentamenti numerici, distanze e superfici minime, obbligo di rinuncia ad altri impianti, caducate con l’art. 83bis della legge n. 133/2008, non sono applicabili dall’entrata in vigore delle legge medesima".
Il motivo in esame è, quindi, in sé fondato, per la parte in cui la motivazione di tale diniego fa riferimento (anche) ai citati limiti minimi di superficie degli impianti di cui al piano parcheggi e all’art. 33 L.r. 20/2003.
Va subito aggiunto che, peraltro, la censura risulta superata, perché il sopravvenuto provvedimento di diniego n. 484937 del 24 giugno 2009 (impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti), prendendo atto del citato decreto assessoriale, motiva tale diniego con esclusivo riferimento alla violazione del limite massimo di superficie di cui all’art. 30 delle N.A. del piano regolatore.
Trattasi, comunque, di profilo in concreto non determinante agli effetti del presente giudizio, atteso che la motivazione del parere negativo fa riferimento, altresì, al limite massimo di superficie degli i.d.c., ricadenti su aree pubbliche o destinate a pubblici servizi, fissato dall’art. 30 delle N.A. del piano regolatore generale: ed è, quest’ultimo, profilo che conserva la sua rilevanza. Ed invero, il comma 17 dell’art. 83bis d.l. 112/2008 ha riguardo solo a restrizioni e vincoli "con finalità commerciali", direttamente incidenti in senso limitativo sulla libertà di concorrenza, ma non anche sulla disciplina urbanistica: come evidenziato anche dal comma 21 dello stesso art. 83bis, che demanda alle regioni e alle province autonome di promuovere, nell’abito dei propri poteri di programmazione del territorio, il miglioramento della rete distributiva dei carburanti e la diffusione dei carburanti ecocompatibili, secondo criteri di efficienza e qualità del servizio per i cittadini, nel rispetto dei principi di non discriminazione previsti dal comma 17 "e dalla disciplina in materiaambientale, urbanistica e di sicurezza". Norma, quest’ultima, ripresa dal citato decreto dell’Assessore regionale per l’industria n. 556/2008, che, dopo aver sancito, al punto 1 del dispositivo, l’inapplicabilità delle limitazioni ivi elencate, precisa, al punto 2, che: "L’installazione e l’esercizio di nuovi impianti di distribuzione di carburanti sono assoggettati all’osservanza delle norme in materia di sicurezza, urbanistica ed edilizia, igienicosanitario, fiscale, ambientale, di tutela dei beni storici ed artistici e a quant’altro non in contrasto con l’art. 83 bis, commi d 17 a 21, della legge n. 133/2008".
6. – Il terzo motivo, con cui viene dedotta violazione del principio dell’affidamento, è infondato, in quanto detto principio è normalmente predicabile in ordine ad atti di natura provvedimentale, che abbiano determinato il sorgere di posizioni giuridicamente rilevanti in capo agli interessati o comunque siano di per sé idonei a determinare il venire in essere di posizioni siffatte: e tale non può essere considerato un atto endoprocedimentale (nella specie,, il parere favorevole dell’Ufficio OO.PP. del 2 maggio 2007), essendo del tutto legittimo che l’Amministrazione possa procedere ad approfondimenti istruttori, ove se ne appalesi la necessità: la quale può essere connessa ad una oggettiva incertezza interpretativa di norme e disposizioni disciplinanti la specifica materia – come, appunto, nel caso in esame, con riguardo alle previsioni del p.r.g., del piano carburanti e del piano dei parcheggi, in vario modo confluenti nella regolamentazione dei limiti di superficie degli impianti di distribuzione di carburanti -.
7. – Con il primo ricorso per motivi aggiunti vengono impugnati il "provvedimento di diniego" prot. n. 517754/P del 7 luglio 2009 del Settore Servizi alle impreseSuap, di rigetto della domanda di concessine edilizia, in uno alla nota prot. n. 484937 del 24 giugno 2009 del Settore Urbanistica, di conferma del precedente parere negativo; nonché, in quanto occorra, la nota prot. n. 512205 del 3 luglio 2009 a firma del dirigente coordinatore del Settore Suap, con l’invito alla ricorrente ad avanzare istanza di variante al p.r.g., previo ritiro del ricorso giurisdizionale già proposto, e l’art. 30 delle N.A. del p.r.g. ove inteso come interpretato dall’Amministrazione.
Il detto provvedimento di diniego ripercorre, nelle premesse, i vari passaggi del procedimento, richiama il parere negativo del Settore Urbanistica, confermato con nota n. 484937 del 24 giugno 2009, il D.A. 526/2008 (di adeguamento all’art. 83bis, commi 1721, del d.l. 112/2008), prende atto del rifiuto della S. a richiedere una variante al p.r.g., come prospettato dal Settore Urbanistica, e motiva il rigetto dell’istanza di concessione edilizia con la motivazione che "l’intervento proposto è in contrasto con l’art. 30 della N.d’A. del vigente P.R.G.,… che prevede che la superficie degli impianti carburanti da installare su aree pubbliche o destinate a servizi pubblici non può superare il 10% dell’area pubblica stessa. L’impianto di carburante proposto dalla società S. risulta avere una superficie maggiore del 10% dell’area pubblica destinata a parcheggi".
7.1. – In ordine a tale provvedimento, con il ricorso per motivi aggiunti vengono riproposte, con contenuto pressoché identico, le medesime censure di cui al ricorso introduttivo. Valgono al riguardo, pertanto, per quanto attiene al diniego della concessione edilizia, le considerazioni già svolte (v. sopra, nn. 46).
7.2. – Quanto all’impugnativa della nota 3 luglio 2009, con l’invito alla S. a valutare la possibilità di una richiesta di variante al p.r.g. previa rinuncia al ricorso, respinto dalla società ricorrente, ne va rilevata l’inammissibilità, in ragione della natura non provvedimentale della nota predetta.
7.3. – L’impugnativa del’art. 30 delle norme di attuazione del p.r.g. non è sorretta da censure specifiche: limitandosi la ricorrente, con il secondo motivo, a riproporre la censura, già dedotta con il secondo motivo del ricorso introduttivo, di "illegittimità del parere (del Settore Urbanistica: n.d.e.) nonché delle norme di attuazione al PRG e al Piano Carburanti ove intese nel senso ivi voluto", in quanto asseritamente in contrasto con l’art. 83bis del d.l. 112/2008.
Vanno al riguardo richiamate le considerazioni già svolte in proposito (v. sopra, n. 5), alla stregua delle quali l’effetto caducatorio della norma predetta, pur nella sua ampia portata, rimane comunque delimitato alle limitazioni di natura "commerciale", incidenti sulla libertà di concorrenza, mentre restano salve, tra varie altre, quelle di natura urbanistica.
Posto, quindi, che l’operatività del limite di superficie degli i.d.c., previsto dall’art. 30 delle norme di attuazione del p.r.g. vigente, non può ritenersi caducato per effetto del sopravvenuto art. 83bis citato, occorre, per completezza, verificarne l’applicabilità in ordine al caso in esame.
La questione si pone in relazione al complesso delle disposizioni in tema di impianti di distribuzione di carburanti contenute nelle predette norme di attuazione, e precisamente:
– art. 2 ("Valore ed effetti del piano"), comma 4, ai sensi del quale "Mantengono la loro efficacia: c) Il Piano Urbano Parcheggi, approvato con Delibera di C.C. n. 13 del 31.010.2002; d) Il Piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Palermo, approvato con Delibera di C.C. n. 241 del 9.9.1999, ed aggiornato";
– art. 30 ("Chioschi, edicole, distributori di carburante"), ai sensi del quale, per quanto qui rileva: "1. L’Amministrazione comunale può consentire l’installazione di chioschi, edicole, distributori di carburante e altre analoghe strutture precarie ad una elevazione, di piccole dimensioni, su aree pubbliche o aree destinate a servizi pubblici indipendentemente dalle prescrizioni urbanistiche di zona".
" 2. Relativamente ai distributori di carburante l’installazione, i trasferimenti e gli interventi sugli impianti esistenti, possono essere autorizzati solo se in conformità alle presenti norme e al Piano Comunale Carburanti, i cui aggiornamenti successivi, da effettuarsi con atto di Giunta Municipale, rimangono di competenza del Settore Attività Produttive, previo parere del Settore Urbanistica e degli uffici competenti. Le aree asservite non potranno in ogni caso superare il 10% dell’area pubblica".
Come s’è visto (v. sopra, n. 1), l’iniziale parere favorevole, di cui alla nota n. 291380 del 2 maggio 2007 dell’Ufficio OO.PP.Servizio progetti speciali, era stato espresso con la motivazione che il "piano di ristrutturazione e razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti di Palermo… mantiene la sua efficacia come previsto dalla variante generale approvata con D.Dir. n. 124 e 558/DRU/02 e relativa presa d’atto C.C. n. 71/2004".
A tale interpretazione, basata su una lettura a sé stante della citata disposizione dell’art. 2, comma 4, delle N.A. del p.r.g., e che è quella sostenuta dalla ricorrente, aveva inizialmente acceduto anche questo Tribunale, sulla base della sommaria delibazione in sede cautelare, con l’ordinanza n. 217/2009, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta con l’impugnativa del provvedimento di diniego n. 517754/P del 7 luglio 2009, agli effetti del riesame da parte dell’Amministrazione.
Ritiene il Collegio, peraltro, all’esito della più approfondita disamina della tematica propria di questa fase del giudizio, che tale interpretazione vada riconsiderata: nel senso che al citato art. 2, comma 4, delle N.A. non possa essere attribuito l’effetto di una perdurante efficacia "in assoluto" del piano carburanti, con l’effetto, in buona sostanza, di una prevalenza sulle previsioni del p.r.g.; ma che, al contrario, tale disposizione vada coordinata con quelle dell’art. 30 delle stesse norme di attuazione, in particolare con il primo comma, seconda parte, di quest’ultimo, concernente espressamente gli impianti di distribuzione di carburante. Ed invero, nonostante la formulazione in termini generici dell’art. 2, quarto comma, senza precisazioni circa la portata della perdurante efficacia in tal modo riconosciuta al preesistente piano carburanti, depongono nel senso del necessario coordinamento di tale disposizione con quelle dell’art. 30 sia la formulazione del primo comma di quest’ultimo in termini di portata generale per quanto attiene "l’installazione, i trasferimenti e gli interventi sugli impianti esistenti", sia l’espresso richiamo al piano carburanti: la conformità al quale costituisce, in base alla stessa norma, condizione necessaria per tutti gli interventi concernenti i.d.c. su aree pubbliche o destinate a pubblici servizi. Diversamente opinando, la disposizione in parola dell’art. 30 N.A. potrebbe rivelarsi priva di concreta operatività: onde va applicato il principio per cui, dei possibili significati di una norma o di un atto occorre preferire quello per cui abbia un significato anziché quello per cui non ne abbia.
E’ da escludere, d’altra parte, che la disposizione in parola possa ritenersi illegittima, atteso che la norma con riferimento alla quale tale censura viene dedotta, l’art. 83bis, comma 17, del d.l.112/2008, pur in quadro di fondo di liberalizzazione dell’installazione degli i.d.c., fa comunque salva, tra l’altro, la disciplina urbanistica. E d’altra parte rientrava certamente nella discrezionalità del Comune, in sede di pianificazione del proprio territorio, ed in mancanza di specifiche norme in contrario, stabilire i criteri per il coordinamento in sede applicativa del nuovo p.r.g. con i preesistenti strumenti di pianificazione settoriale, quale appunto il piano carburanti.
Ne discende che, dovendo ritenersi applicabile nella specie il limite massimo di superficie dell’i.d.c. del 10% rispetto a quella dell’area pubblica sulla quale insiste, fissato dal citato art. 30 delle norme di attuazione del p.r.g., s’appalesa legittimo, e resiste alle dedotte censure, l’impugnato provvedimento di diniego motivato con riferimento, appunto, alla predetta disposizione dello strumento urbanistico.
8. – Con il secondo ricorso per motivi aggiunti vengono impugnate: a) la nota del Settore UrbanisticaServizio Prusst n. 925496 del 22 dicembre 2009, indirizzata all’Avvocatura Comunale e al Settore servizi alle imprese, con la quale, in riferimento all’ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 217/2009, è stato confermato il precedente parere negativo del 24 settembre 2008 (v. sopra, n. 1) quanto all’applicabilità del (solo) limite di superficie pari al 10% di quella dell’area destinata a parcheggio, precisandosi che erano viceversa venuti meno i limiti minimi di superficie in precedenza previsti rispettivamente dall’art. 10 del piano carburanti (mq 1.000) e dall’art. 33 L.r. 20/2003 (mq 2.000); sicché sarebbe stata possibile nella specie l’installazione nel sito in questione di un i.d.c. di non oltre 340 metri quadrati (il 10% della superficie dell’area destinata a parcheggio, di mq 3.400); b) la nota prot. n. 22964/P del 13 gennaio 2010 del Settore Servizi alle impreseSuap, di conferma a sua volta del provvedimento di diniego del 7 luglio 2009 (impugnato con il primo ricorso per motivi aggiunti).
8.1. – Con il primo motivo tali atti vengono censurati, in sintesi, di inottemperanza alla citata ordinanza cautelare 217/2009 e di difetto di istruttoria, perché – si sostiene – sarebbe mancato il riesame, richiesto dal T.A.R. con la citata ordinanza, dell’impugnato provvedimento di diniego, dato che l’Amministrazione si sarebbe limitata a ribadire la propria determinazione negativa.
La censura è da ritenere infondata, considerato che il predetto provvedimento di diniego si basava, come motivazione, sul parere negativo del 24 settembre 2008 del Settore Urbanistica, quanto alla affermata applicabilità del limite di superficie di cui all’art. 30 delle N.A. del p.r.g.: e tali conclusioni, a seguito della citata ordinanza cautelare n. 217/2009, sono state confermate, con più articolata e diffusa motivazione, con la nota del 22 dicembre 2009 (impugnata), della quale ha preso atto il Settore servizi alle impreseSuap con la nota n. 22964/P del 13 gennaio 2010.
Il riesame, perciò, sul piano effettuale c’è stato. E d’altra parte rileva che tale riesame sia stato condotto con riguardo al profilo sostanziale della materia del contendere, rispetto al quale non può che risultare recessivo quello meramente procedimentale.
8.2. – Gli altri due motivi riprendono il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo e i corrispondenti primo e secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti: valgono, perciò, le stesse considerazioni già svolte al riguardo (v. sopra, n. 7).
9. – Dalla rilevata infondatezza, per le suesposte considerazioni, del ricorso e relativi motivi aggiunti quanto all’impugnativa degli atti in epigrafe, discende l’infondatezza altresì della domanda risarcitoria pure avanzata.
Il ricorso, pertanto, va respinto.
Sussistono peraltro giusti motivi, in considerazione degli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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