Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Ricorre la S.r.l. M.G. per avversare gli atti ed i provvedimenti del Comune di Palmi, con i quali l’Ente l’ha esclusa dalla gara per l’aggiudicazione del servizio di apertura, chiusura e pulizia del mercato coperto, dei bagni pubblici di via Pizi e degli uffici UNEP del Tribunale di Palmi per anni tre.
Avverso gli atti impugnati deduce illegittimità per eccesso di potere, illogicità, difetto assoluto di presupposti ed istruttoria (I censura); violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma I, lett. g) del dlgs 153/2006 (II censura); violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 ed 88 del Dlgs 12 aprile 2006, nr. 163 e mancata o insufficiente motivazione dell’offerta anomala (III censura); violazione degli artt. 3 e 10 della l. 241/90 (IV censura).
Si è costituito il Comune di Palmi che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto.
Dopo apposita istruttoria (ord. nr. 28 del 12 gennaio 2011, chiarimenti del Comune depositati il 3 febbraio 2011), alla camera di consiglio del 23 febbraio 2011 la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta per essere decisa in forma semplificata, previe le ammonizioni di rito ai difensori delle parti presenti, circa la regolarità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria.
Il ricorso è, infatti, manifestamente infondato e come tale va respinto.
I) Ai fini di giudizio, è necessario esporre in fatto quanto segue.
Il Comune di Palmi, con determinazione nr. 488 del 5 maggio 2010, indiceva procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, apertura e chiusura del mercato coperto e degli uffici UNEP per un importo complessivo di euro 178.138,62 e per la durata di anni tre. Pubblicato il bando, con termine ultimo per la presentazione delle offerte alla data dell’8 giugno 2010, pervenivano nove offerte, di cui tre venivano escluse.
Giova precisare che tra le ditte partecipanti ed ammesse alla gara, vi era anche l’odierna ricorrente, la quale aveva gestito il medesimo servizio in parte del triennio in scadenza, essendo subentrata il 2/10/2009 (in virtù di cessione del ramo di azienda) nel contratto a suo tempo stipulato con la ditta E. aggiudicataria dell’appalto come da determinazione 21 maggio 2007 nr. 636.
La ricorrente si classificava al primo posto della graduatoria delle offerte ammesse con un ribasso pari al 34,78% e la controinteressata si classificava al secondo posto con un ribasso pari al 23,96%.
Richieste le giustificazioni dell’offerta a queste ultime due ditte, veniva istituita una apposita Commissione di valutazione ex art. 88 comma 1 bis del Dlgs 163/2006, la quale non riteneva affidabile l’offerta della ditta M. Srl e proponeva l’affidamento del servizio alla ditta Euro Servizi 2000 (verbale del 3 agosto 2010).
All’esito di tali valutazioni, il responsabile pro tempore del procedimento con determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 – nr. 217/2010 Reg. Settore, approvava gli atti di gara e aggiudicava definitivamente l’appalto alla controinteressata.
In seguito, subentrato un nuovo Responsabile Unico del Procedimento (così come si evince dagli atti ed è rappresentato dalle difese comunali), ed essendo emersi dubbi sulla legittimità dell’ultima fase della procedura selettiva, il RUP subentrato convocava per il giorno 28 settembre 2010 la ditta M. Srl per essere sentita in contraddittorio ai sensi dell’art. 88 comma 4 del Dlgs nr. 163/2006. Di tale incontro veniva redatto verbale.
Il RUP chiedeva quindi chiarimenti al Direttore dei Lavori in ordine alla regolarità della conduzione dell’appalto del servizio precedente, da parte della ditta M. Srl, avendo avuto contezza dell’esistenza di contestazioni in ordine all’adempimento delle prestazioni (tale circostanza, come si vedrà meglio oltre, era stata rappresentata dalla Commissione per la valutazione dell’anomalia nel verbale del 3 agosto 2010).
Il Direttore dei lavori relazionava in merito (nota prot. 21487 del 30 settembre 2010), confermando la sussistenza delle contestazioni per le quali, relativamente alle ultime due (note del 5 febbraio 2010 e del 28 maggio 2010) non v’erano state controdeduzioni.
Il RUP adottava così la determinazione nr. 1220 del 20 ottobre 2010, con la quale annullava in autotutela la precedente determinazione nr. 1069 del 17 settembre 2010 n. 217 Reg. Sett. ed escludeva la Ditta M. Srl dalla gara ai sensi dell’art. 38, lett. "f" del Codice degli appalti per gravi negligenze nell’esecuzione del servizio già precedentemente affidato dal Comune di Palmi, senza, tuttavia, procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Euro Servizi 2000 e, in più, rinviando gli atti alla Commissione di gara per "assunzione di provvedimenti consequenziali"..
La Commissione di gara si riuniva nuovamente il 22 ottobre 2010 e disponeva l’aggiudicazione provvisoria alla ditta Europromos.
Non risulta in atti l’aggiudicazione definitiva e risulta, invece, che alla data della odierna camera di consiglio, la ditta M. ha continuato a gestire il servizio in regime di proroga.
Il provvedimento nr. 1220/2010 veniva comunicato il 3 novembre 2010 alla Ditta interessata, che lo ha impugnato con l’odierno ricorso, affidato a più ordini di censure, rivolte, rispettivamente, a contestare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 38 lett. "f" del Dlgs 163/06 e la ritenuta anomalia dell’offerta.
I a) Quanto al primo ordine di censure, si deve osservare che, ai sensi dell’art. 38, lett. "f" del codice appalti, le Stazioni appaltanti escludono dalla gara gli operatori che, secondo motivata valutazione, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate loro dalla medesima Stazione appaltante che bandisce la gara.
La valutazione circa la gravità della negligenza o della malafede nell’adempimento dell’esecuzione delle prestazioni è soggetta ai consueti canoni della ragionevolezza e della logicità intrinseca, perché è finalizzata ad esprimere un giudizio di merito sull’attendibilità ed affidabilità dell’operatore economico, basato sui rapporti pregressi; dunque può essere contestata solamente laddove tale giudizio concretizzi un apprezzamento del tutto illogico o palesemente infondato.
I b) Nel caso di specie, il Comune di Palmi ha contestato, già prima dell’avvio dell’incanto, la mancata pulizia di aree di vendita nel mercato, del cassonetto per la raccolta delle acque di scolo del medesimo mercato, il mancato utilizzo dei detergenti e così via e, peraltro, alle medesime contestazioni non ha fatto seguito una effettiva contestazione da parte della ditta.
Appare evidente, in relazione alla natura della prestazione, che le circostanze appena riferite (non contestate in fatto) integrano una violazione degli obblighi contrattuali di sicuro rilievo, posto che la descritta condotta ha inciso in via immediata e diretta sulla salubrità ambientale del mercato e dunque sulla ottimale fruizione del bene pubblico che era affidato alla cura ed alla custodia della ricorrente, con altrettanto evidente ricaduta negativa in termini di tutela degli utenti e degli operatori economici attivi nel mercato medesimo.
Peraltro, anche operando secondo un parametro strettamente civilistico di analisi dell’inadempimento, la natura dell’appalto, che si sostanzia in mere prestazioni di servizi che non necessitano di particolare specializzazione, comporta che la regolare ed ottimale esecuzione del contratto postula solo una normale diligenza, perfettamente esigibile da qualsiasi operatore professionale del settore, con la conseguenza che reiterati inadempimenti costituiscono già di per sé la dimostrazione evidente di una seria inosservanza degli obblighi contrattuali ed, in questo senso, anche una superficiale violazione degli obblighi di adempimento dedotti va considerata alla stregua di una grave negligenza.
II) Da ciò deriva l’infondatezza delle censure che parte ricorrente ha rivolto contro l’esclusione per sussistenza di gravi irregolarità nella gestione del precedente appalto.
II a) Più precisamente, è del tutto infondata la prima di esse, secondo la quale M. sarebbe irresponsabile per le violazioni contrattuali operate dal personale assunto da E. Srl, precedente affidataria nella cui posizione contrattuale la prima è subentrata in corso di contratto per avvenuta cessione di azienda. Infatti, il subentro nella medesima posizione contrattuale non comporta l’irriferibilità soggettiva delle violazioni e delle obbligazioni civili sorgenti dal medesimo contratto; peraltro, nella specie, le contestazioni sono state operate anche dopo il subentro di M. nel contratto, con la conseguenza che il personale in servizio, seppure assunto da E. Srl, era sotto il controllo e dunque nella piena responsabilità della subentrante.
Dunque, non v’è ragione alcuna di escludere la responsabilità imprenditoriale di M. per violazioni operate dal personale in servizio che era da considerare come proprio a tutti gli effetti.
IIb) Un esame a parte merita la deduzione difensiva della ricorrente secondo la quale sarebbe contraddittorio il comportamento del Comune che, da un lato, l’esclude dalla procedura di gara e, dall’altro, le continua ad affidare il servizio in via di proroga e di urgenza nelle more dello svolgimento di essa.
Ai fini di ricorso, la deduzione non sorregge la domanda di annullamento, perché la valutazione operata dalla S.A. in sede di gara è autonoma (quanto a causa del potere ed oggetto) rispetto a quella di proseguire il servizio con l’appaltatore in regime di proroga.
L’oggetto dell’apprezzamento della gravità o meno dell’inadempimento in sede di esecuzione del contratto, attiene infatti alla convenienza o meno di proseguire il rapporto contrattuale con quello specifico appaltatore ed ha a riguardo l’interesse pubblico alla continuità del servizio, la tollerabilità delle prestazioni seppure irregolarmente eseguite e così via, come anche la valutazione costibenefici relativamente alla rinnovazione dell’appalto ed alla instaurazione di prevedibili contenziosi. In sede di gara, invece, l’apprezzamento della gravità dell’inadempimento è collegato alla sussistenza di un giudizio complessivo di idoneità dell’operatore economico, fondato sulla diretta esperienza dell’Ente, che opera sul piano dell’affidamento e della fiducia che, nonostante la selezione meccanica e con regole predeterminate del contraente nei pubblici incanti, continua a caratterizzare la causa del contratto di appalto anche nel settore pubblico.
Quindi i due giudizi attengono, in sintesi, alla convenienza ed opportunità del rapporto contrattuale già in essere nel primo caso (dimensione oggettiva della gravità dell’inadempimento) ed alla affidabilità del soggetto nel secondo caso (rilevanza soggettiva della gravità dell’inadempimento ai fini di una nuova contrattazione).
L’autonomia e la differenza tra l’oggetto delle volizioni amministrative nelle due fattispecie è dunque tale da impedire ogni sovrapposizione e quindi esclude in radice la possibilità di una raffronto e, più ancora, di una contraddizione tra esse.
IIc) In adesione alle difese comunali, il Collegio può quindi, succintamente, limitarsi a respingere gli ulteriori argomenti delle prime due censure del ricorso, in quanto irrilevante è la deduzione circa la contraddittorietà della contestazione degli inadempimenti e l’avvenuto invito alla procedura di gara, atteso che quest’ultima è stata indetta in forma di procedura aperta. Inoltre, ai fini dell’applicazione dell’esclusione di cui all’art. 38 lett. "f" del codice degli appalti, non è necessario che il bando contenga l’espressa previsione che la Stazione appaltante escluderà i soggetti responsabili di gravi violazioni contrattuali, perché tale condizione opera "ex lege".
Sulla mancanza del requisito della "definitività" dell’accertamento, si osserva che il testo dell’art. 38, lett. "f" cit. non postula, quale condizione per l’applicazione della previsione, l’esistenza di un accertamento definitivo delle gravi violazioni del contratto (come, invece, la medesima disposizione prevede per altre fattispecie, come ad es. quella di cui alla lettera "g").
La norma richiede, a tali fini, solamente una "motivata valutazione" della Stazione appaltante, condizione che, come si è esaminato prima, è da ritenersi pienamente assolta.
Peraltro, alle contestazioni operate dal Comune non hanno fatto seguito deduzioni difensive o repliche da parte della ricorrente, la quale afferma anche di avere licenziato il personale responsabile di esse. Ne consegue che, mancando un qualsiasi genere di contenzioso, né avendo peraltro contestato in fatto, nell’odierno giudizio, la sussistenza delle inadempienze, l’accertamento medesimo è certamente sufficiente a motivare l’esclusione avversata.
III) Quanto alle censure inerenti l’anomalia dell’offerta si osserva quanto segue.
Preliminare è l’esame dell’ ammissibilità del ricorso in ordine al tema dell’anomalia dell’offerta, sotto il duplice profilo dell’interesse a ricorrere e della tempestività del gravame.
Sotto il primo profilo, non è chiaro se nella determinazione nr. 1220/10 l’esclusione della ricorrente è disposta anche per via dell’anomalia dell’offerta: il testo dell’atto, infatti, nell’ultimo capoverso della premessa motiva recita "(quest’Ufficio) ritiene di escludere la stessa ditta M.G. dalla gara, atteso che le irregolarità e gli inadempimenti contrattuali sin qui realizzati…….incidono negativamente sulla propria condotta professionale, anche tenuto conto dell’ulteriore aspetto aggravante relativo al ribasso offerto superiore a quello del contratto precedente".
Sotto il secondo aspetto, non è infine chiaro se la determina nr. 217/2010 è stata o meno comunicata alla ricorrente.
A proposito di entrambi i profili, si deve richiamare in punto di fatto, la circostanza che l’Ente aveva provveduto a disporre l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della odierna controinteressata con determina del 9 settembre 2010, nr. 217 (nr. RG 1069 del 17 settembre successivo), con la quale aveva a sua volta approvato il verbale del 3 agosto 2010 contenente il giudizio sull’anomalia dell’offerta. Il 28 settembre 2010, come da verbale sub 10 della difesa comunale, parte ricorrente era formalmente edotta di quest’ultimo verbale e della conseguente proposta di esclusione, ai fini di cui all’art. 88, comma 4, dlgs 163/2006. Ne consegue che, verosimilmente, parte ricorrente fosse al corrente, già a quella data dell’avvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata, sebbene manchi in atti la prova certa della comunicazione della determina nr. 1069/2010 della quale non si fa menzione nel verbale del 28 settembre (per motivazioni che non è dato comprendere dagli atti, che non appaiono in alcun modo comprensibili e che dovranno essere accertate in sede di esame della eventuale sussistenza di responsabilità amministrative del RUP).
Tuttavia, appare evidente che la comunicazione della determinazione nr. 1220/10 (avvenuta il 3 novembre) ha certamente conseguito l’effetto di riaprire i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione, dal momento che ha introdotto nel procedimento un nuovo motivo di esclusione non contemplato nel verbale del 3 agosto. Quanto al tema dell’anomalia dell’offerta, la criptica formulazione della determina impugnata, che si è testualmente riportata sul punto, induce a ritenere che l’esclusione è stata disposta sia per le avvenute irregolarità nel servizio, sia per l’anomalia dell’offerta (considerata "aggravante" della circostanza precedente).
Ne consegue che, evidenti ragioni di effettività di tutela e di certezza di giudizio, impongono di esaminare la doglianza proposta dalla ditta ricorrente in ordine a tale aspetto del procedimento, anche perché essa è infondata nel merito e dunque ciò prevale sulle comunque incerte condizioni processuali di ammissibilità.
Nel merito delle censure, dunque, si osserva che, a seguito delle giustificazioni prodotte dalla ricorrente, che, avendo offerto un ribasso pari al 34,78% del prezzo a base d’asta, era la prima nella graduatoria tecnica, seguita dalla ditta E. odierna controinteressata (con un ribasso del 23,96%), la Commissione di gara, nel verbale del 3 agosto 2010, riteneva di esprimere un giudizio di non congruità, perché rilevata la sussistenza di numerose contestazioni in ordine alla precedente gestione del medesimo servizio (ne vengono elencate sette in due anni), espletato in forza di un ribasso del 21%, inferiore a quello proposto in sede di gara, la medesima Commissione ha formulato un "ragionevole dubbio" circa il fatto che "con un ribasso elevato risulta altrettanto difficile che l’esecuzione dei lavori possa avvenire secondo le necessità dell’Amministrazione". Con un successivo verbale, datato 28 settembre 2010, la commissione contestava in contraddittorio il giudizio di anomalia al rappresentante della ditta M., il quale "leggendo il verbale della commissione di gara in cui è evidenziato che l’analisi dei costi è stata ritenuta congrua dalla Commissione, e pertanto non essendoci motivo di contraddittorio, richiede l’immediata aggiudicazione alla ditta che rappresenta".
Il giudizio di anomalia espresso dalla Commissione di gara, per quanto succintamente formulato, è corretto ed immune da censure.
Va premesso che "il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico – discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano inficiate sotto i profili della manifesta illogicità ed irragionevolezza, carenza motivazionale ovvero del travisamento dei fatti" (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 dicembre 2010, n. 27136; Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8148; Consiglio Stato, sez. V, 22 giugno 2010, n. 3890).
Invero, l’oggetto tipico del giudizio di anomalia è una prognosi relativa all’attendibilità dell’offerta, basato su indicatori ed elementi oggettivi, ossia dotati di una propria rilevanza e significazione che è finalizzato ad evitare, nello specifico degli appalti di servizi, una conduzione irregolare delle attività o comunque prestazioni di qualità carente o scadente, a causa o per effetto della scarsa o inesistente rimuneratività del prezzo offerto.
Ai fini del giudizio di anomalia non può non riconoscersi dunque un effettivo rilievo all’avvenuto andamento negativo di una precedente gestione del medesimo servizio oggetto di gara da parte della precedente affidataria, che concorre per il rinnovo offrendo un prezzo ancora più basso di quello della precedente aggiudicazione.
Invero, la "mala gestio" di un contratto di appalto da parte dell’affidatario di un servizio pubblico, concretizzatasi in reiterate contestazioni da parte della PA affidataria, non è solo causa legittima di esclusione ex art. 38 lett. "f" del Codice degli appalti, ma può ben essere valutata (ex post) quale indicatore oggettivo della insostenibilità originaria dell’offerta in forza della quale quello specifico appalto era stato aggiudicato. Legittimamente, dunque, in sede di rinnovo dell’appalto per l’affidamento del medesimo servizio, la Stazione appaltante può revocare in dubbio l’affidabilità del ribasso offerto dal medesimo operatore, concretizzatesi in una percentuale ancora maggiore rispetto a quella già rivelatasi insufficiente alla luce del concreto andamento del servizio.
Nessuna giustificazione in fatto, era peraltro ulteriormente offerta dalla ricorrente, la quale sebbene interpellata, in concreto si è sottratta al confronto con l’Ente, mentre ben avrebbe potuto e dovuto rappresentare diverse modalità di organizzazione del servizio, l’assunzione di migliori professionalità o altre ragioni logistiche che le consentivano di assicurare un servizio di qualità (art. 87, comma 2, Dlgs 163/2006).
Per tale motivazione, dunque, lo svolgimento dell’operato della commissione, sul tema della congruità dell’offerta è corretto ed esente da critiche.
Il ricorso è dunque infondato e come tale va respinto.
All’esito dell’esame della fattispecie sottoposta al suo giudizio, il Collegio deve comunque rilevare che il comportamento complessivo dell’Ente, alla luce di quanto esposto in precedenza, è risultato essere caratterizzato da condizioni di forma, tempi e contenuti motivazionali di cui sfugge l’utilità sul piano dell’efficacia e dell’efficienza; ed a fronte di ciò, nei fatti, la ditta ricorrente è stata lasciata nelle condizioni di continuare a gestire il servizio (così come risulta dall’istruttoria condotta dal Collegio).
Ne deriva che sussiste l’obbligo del Collegio di trasmettere la presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti: vanno infatti meglio accertate le esatte circostanze relative al procedimento svoltosi a partire dalla determina nr. 217/2010 e, correlativamente, va apprezzata la sussistenza di eventuali responsabilità amministrative del R.U.P. circa l’effettiva opportunità dell’autotutela così come esercitata con l’adozione della determinazione nr. 1220/10 da parte sua (per contenuto e tempistica), alla luce di quanto esposto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alle spese di lite che liquida in euro 2.500,00 oltre IVA, Cpa e spese generali nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria Giurisdizionale di comunicarne copia alle parti ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti, ai fini di cui in parte motiva.
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