Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
La società ricorrente, proprietaria di un impianto alimentato da fonti rinnovabili (biomasse allo stato liquidoolio vegetale puro), realizzato nel 2007 ai sensi dell’art. 12, d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, riferisce di essere stata ammessa ad usufruire della tariffa fissa onnicomprensiva per un periodo di quindici anni, prevista dall’art. 2, comma 145, legge n. 244/2007, avendo attivato l’impianto di cui sopra per la produzione di energia elettrica mediante utilizzo delle biomasse indicate alla tabella 3, punto 6, allegata alla legge finanziaria per il 2008.
Espone, ancora, la deducente di avere iniziato in data 3 febbraio 2009 la produzione di energia elettrica, a fronte della quale il Gestore dei servizi elettrici (d’ora in poi, Gse) ha iniziato a corrispondere la tariffa onnicomprensiva di Euro 0,22/Khw.
Reclama ora, con il ricorso in epigrafe, l’annullamento del provvedimento non conosciuto nei suoi estremi, ma desumibile dalla lettura della fattura n. 9 inviata in data 8 dicembre 2009 da Gse, con cui è stata applicata la tariffa onnicomprensiva di Euro 0,18/Khw, prevista dal punto 8, della tabella 3 introdotta dalla legge n. 99 del 2009, e si è proceduto ad effettuare i relativi conguagli a partire dal mese di agosto 2009, data di entrata in vigore della nuova normativa.
Ritenendo illegittimi gli atti con i quali si è ritenuto di applicare la nuova tabella 3 anche agli impianti già operanti prima dell’entrata in vigore della legge n. 99 del 2009, deduce la ricorrente i seguenti profili di censura:
1) Violazione del d.lgs. n. 387 del 2003, dell’art. 2, comma 145, legge n. 244 del 2007, dell’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008; violazione del principio del legittimo affidamento; violazione del principio di irretroattività delle leggi di cui all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale.
2) Irrazionalità, illogicità manifesta del comportamento del Gse che ha applicato la nuova disciplina tariffaria anche agli impianti già operativi prima dell’entrata in vigore della legge.
Chiede, in conclusione, la parte ricorrente l’annullamento del gravato provvedimento, nonché il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno derivante dallo stesso atto che ha pregiudicato gli investimenti effettuati, minando la stessa permanenza in vita dell’impresa.
L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita in giudizio per gli intimati Ministeri, senza, peraltro, spiegare scritti difensivi.
Si è costituito, altresì, il Gse per resistere al ricorso, eccependone l’inammissibilità per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, e, nel merito, l’infondatezza dello stesso.
In vista della discussione nel merito della causa, sia la ricorrente che il Gestore resistente hanno depositato memorie conclusionali.
Alla pubblica udienza del 3 giugno 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Viene all’esame del Collegio la legittimità degli atti con cui il Gse ha modificato la tariffa onnicomprensiva relativa all’impianto di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili di proprietà della società V.E. S.r.l., in ragione della modifica apportata alla tabella 3 allegata alla legge finanziaria per il 2008 dalla legge n. 99 del 2009, che prevede, in relazione all’utilizzo di fonti energetiche quali quelle utilizzate dalla società ricorrente (biomasse liquide) una tariffa fissa di Euro 0.18/Khw e non più di Euro 0,22/Khw.
Nell’ordine di trattazione delle questioni sottoposte all’esame del Collegio, deve essere esaminata con priorità l’eccezione sollevata dalla difesa del Gestore dei servizi elettrici in punto difetto di giurisdizione.
L’eccezione va accolta.
Oggetto della presente controversia, ancorché veicolata attraverso impugnativa di atto amministrativo, peraltro sconosciuto nei suoi estremi, ma rinvenibile dalla lettura di "fatturazione ritiro dedicato", è la questione della decorrenza temporale relativa alle modifiche introdotte alla tabella 3, allegata all’art. 2, comma 145, legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), con la legge n. 99 del 2009.
L’art. 2, comma 143, legge 244/2007 ha previsto che "La produzione di energia elettrica mediante impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili, entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2007, a seguito di nuova costruzione, rifacimento o potenziamento, è incentivata con i meccanismi di cui ai commi da 144 a 154."; viene in rilievo nella presente controversia il comma 145, che dispone: "La produzione di energia elettrica mediante impianti alimentati dalle fonti di cui alla tabella 3 allegata alla presente legge e di potenza nominale media annua non superiore a 1 MW, immessa nel sistema elettrico, ha diritto, in alternativa ai certificati verdi di cui al comma 144 e su richiesta del produttore, a una tariffa fissa onnicomprensiva di entità variabile a seconda della fonte utilizzata, come determinata dalla predetta tabella 3, per un periodo di quindici anni, fermo restando quanto disposto a legislazione vigente in materia di biomasse agricole, da allevamento e forestali ottenute nell’ambito di intese di filiera o contratti quadro oppure di filiere corte. Al termine di tale periodo, l’energia elettrica è remunerata, con le medesime modalità, alle condizioni economiche previste dall’articolo 13 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387. La tariffa onnicomprensiva di cui al presente comma può essere variata, ogni tre anni, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, assicurando la congruità della remunerazione ai fini dell’incentivazione dello sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili."
La modifica, successivamente introdotta con la legge 99/2009, attiene, come sopra accennato, all’inserimento nella tabella 3 allegata alla legge 244/2007 della tipologia della fonte energetica utilizzata dalla ricorrente tra quelle cui è riconosciuta una minore entità della tariffa fissa onnicomprensiva.
Il petitum introdotto con il ricorso verte, all’evidenza, sull’accertamento, del diritto a conservare la maggiore tariffa, quale forma di incentivo alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili già ottenuta, rispetto a quella inferiore che il Gse ha applicato a decorrere dall’entrata in vigore della sopra citata modifica normativa.
Deve darsi atto, allora, del difetto di giurisdizione di questo giudice, atteso che la misura del beneficio di cui reclama l’applicazione nei propri confronti la parte ricorrente è determinato in modo diretto ed automatico dalla norma di cui pure è invocata l’applicazione, senza che, al riguardo, possano riconoscersi spazi di valutazioni o apprezzamenti discrezionali da parte della competente amministrazione, di talché le posizioni giuridiche soggettive in gioco hanno consistenza di diritto soggettivo, e non di interesse legittimo, sul cui accertamento è competente, secondo il tradizionale riparto di giurisdizione, il giudice ordinario.
Né può avere rilevanza la considerazione che la controversia verte in materia avente ad oggetto, sia pure incidentalmente, un servizio pubblico.
Intanto, sul punto, occorre considerare che, a seguito della sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale parziale dell’art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (nel testo sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205), la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se essa si avvale di tale facoltà, il cui esercizio, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo.
Peraltro, quando il legislatore ha ritenuto di sottrarre al criterio del riparto della giurisdizione specifici blocchi di materie, lo ha fatto espressamente con norme ad hoc, come, ad esempio, con l’art. 1, comma 552, legge 30.12.2004, n. 311, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica con potenza superiore a 300 MW termici, di cui al decretolegge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, (tra cui non rientra quello oggetto della presente controversia) e le relative questioni risarcitorie; o, ancora, con l’art. 41, legge 23.7.2009, n. 99, sopra richiamata, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e attribuito alla competenza del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, tutte le controversie, anche in relazione alla fase cautelare e alle eventuali questioni risarcitorie, comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati "concernenti la produzione di energia elettrica da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche di potenza termica superiore a 400 MW nonché quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti.", tra cui nemmeno è dato ricomprendere l’impianto oggetto di controversia.
Sfugge, allora, alla giurisdizione amministrativa la controversia avente ad oggetto l’importo della tariffa incentivante spettante a norma di legge alle imprese ivi contemplate, ove, in assenza di norma derogatoria del tradizionale criterio di riparto, non viene in discussione l’esercizio di un potere autoritativo.
Ed invero, sempre secondo il tradizionale criterio di riparto di giurisdizione, da tempo recepito nella giurisprudenza sia del giudice ordinario (Cass. Civ., SS.UU., 8 gennaio 2007 n. 117; 12 febbraio 1999 n. 57; 7 luglio 1988 n. 4480; 28 maggio 1986 n. 3600) che di quello amministrativo (Cons.Stato, VI Sez., 22 novembre 2004 n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004 n. 7384; 1 aprile 2004 n. 1822; VI Sez., 3 novembre 2003 n. 6826; 20 giugno 2003 n. 7659; 9 maggio 2002 n. 2539), e che parte dalla premessa che il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es. la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento, ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo.
In conclusione, per le ragioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
La particolarità della questione è giusta causa per disporre la compensazione delle spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Donatella Scala, Consigliere, Estensore
Rosa Perna, Primo Referendario
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.