Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
e di Sica) e Rota (in sostituzione di Centenaro);
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La V.O. n.v. impugna la nota con cui il Comune di Gallarate le ha comunicato il rigetto della richiesta di permesso di costruire per installazione di una stazione radio base in via s. Rocco, sul mappale n. 7093, per mancato rispetto delle verifiche prescritte dall’art. 36, punto 7.4.3 e ss. del regolamento edilizio comunale, i parerei menzionati nel diniego, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 del 5.5.2001, di approvazione del r.e.c. e l’art. 36.7 del r.e.c.
Queste le censure dedotte:
I. violazione e falsa applicazione dell’art. 87, c. 9, d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento;
II. violazione degli artt. 7 e ss., l. n. 241/1990; inosservanza del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto assoluto di motivazione, violazione dei principi generali in materia di autotutela; violazione del principio del contrarius actus;
III. violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8, l. n. 36/2001, degli artt. 4 e 7, l. reg. Lombardia n. 11/2001 e dell’art. 36.7 del r.e.c.;
IV. violazione e falsa applicazione dell’art. 86, d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
V. violazione e falsa applicazione dell’art. 12, d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione;
VI. eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 36, punto 7.4.3 del r.e.c.; violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990, 2 e 3, d.p.c.m. 8.7.2003; contrasto con le risultanze dell’istruttoria;
VII. violazione dell’art. 87, d.lgs. n. 259/2003 e dell’art. 1, l. n. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento;
VIII. violazione e falsa applicazione dell’art. 87, c. 6 e 7, d.lgs. n. 259/2003;
IX. violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 5 e 8, l. n. 36/2001; difetto di attribuzione;
X. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, c., l. n. 36/2001, degli artt. 3, c. 1, 2 e 3, 11 e 12, l. reg. Lombardia n. 23/1997; eccesso di potere per sviamento;
XI. violazione degli artt. 7 e ss., l. n. 241/1990; inosservanza del principio del contraddittorio;
XII. violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 8, l. n. 36/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti; violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; violazione degli artt. 4 e 5, l. n. 249/97;
XIII. eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta; violazione degli artt. 4 e 5, l. n. 249/1997;
XIV. difetto di motivazione sotto altro profilo; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 quinquies, l. n. 1150/1942, degli artt. 1 e ss., l. n. 10/1977, del d.m. n. 1444/1968; sviamento di potere;
XV. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, l. n. 36/2001 sotto ulteriori profili;
XVI. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, c. 1, lett. c, l. n. 36/2001, dell’art. 4, d.l. n. 398/93, dell’art. 31, l. n. 1150/1942, degli artt. 27 e 48, l. n. 457/1978 e dell’art. 4, l. reg. Lombardia n. 22/99;
XVII. violazione e falsa applicazione degli artt. 9, 14 e 16, l. n. 36/2007 e dell’art. 1, l. n. 146/90; violazione dei principi del minimo mezzo e ragionevolezza;
XVIII. invalidità derivata.
L’amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio, deducendo l’infondatezza nel merito del ricorso.
All’udienza del 10 febbraio 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Il primo motivo di ricorso – con cui la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 87, c. 9, d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento – è fondato.
Ai sensi dell’art. 87 comma 9, d.lgs. n. 259/2003, il silenzioassenso si forma una volta che siano trascorsi 90 giorni dalla presentazione di una domanda intesa ad ottenere l’autorizzazione all’installazione di un impianto di telefonia mobile corredata degli elementi previsti dalla normativa ed il Comune non abbia adottato un provvedimento espresso di diniego o rappresentato, nei termini di legge, esigenze di approfondimento istruttorio ovvero non sia intervenuto il dissenso di un’amministrazione preposta alla tutela della salute, dell’ambiente o del patrimonio culturale.
Nel caso di specie l’istanza è stata presentata il 13.7.2004 ed il termine di 90 giorni è, quindi, scaduto l’11.10.2004.
La legge è chiara nel collegare al decorso del tempo il formarsi di un titolo tacito: non possono dunque assumere rilievo le circostanze dedotte dalla difesa dell’amministrazione resistente in merito alle comunicazioni verbali con cui il Comune avrebbe rappresentato alla ricorrente la necessità di una interruzione dei termini ed al ritardo da parte dell’a.r.p.a. nella trasmissione del proprio parere.
Il provvedimento impugnato – con cui l’amministrazione ha respinto la richiesta della ricorrente – è stato assunto solamente in data 15.11.2004, e dunque successivamente al formarsi del titolo tacito.
L’amministrazione avrebbe potuto adottare tale provvedimento di diniego solo previo annullamento, in sede di autotutela, del silenzio assenso, in presenza dei presupposti e con il rispetto delle garanzie procedimentali previste dalla l. n. 241 del 7 agosto 1990.
Per le ragioni esposte il ricorso è, dunque, fondato e va, pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
Ricorrono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla nota prot. n. 26893 del 15.11.2004.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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