Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. Con il ricorso in esame, depositato il 5 luglio 2006, i ricorrenti, tutti sottoufficiali dell’Esercito Italiano assegnati ad incarichi riservati al personale civile, chiedono l’accertamento in loro favore. del diritto alla corresponsione dell’"indennità supplementare di comando", di cui all’art. 10, comma 2, legge n. 78 del 1983; chiedono, altresì, la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme non percepite a tale titolo, dal giorno della maturazione del diritto sino al saldo, oltre interessi e rivalutazione.
Si è costituito in giudizio il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso.
Sul contraddittorio così istauratosi, all’udienza del 10 giugno 2010, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva.
2. In via pregiudiziale, la presente controversia involge posizioni di diritto soggettivo alla retribuzione ancora devolute, pure a seguito della c.d. "privatizzazione" del pubblico impiego, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in forza della "riserva soggettiva" avente ad oggetto le controversie di lavoro del personale in regime di diritto pubblico tra cui, per l’appunto, il personale della carriera militare (cfr. art. 3 e 63 testo unico n. 165 del 2001).
3. La tesi dell’Amministrazione è che, ai fini della corresponsione della indennità, sarebbe necessaria l’inclusione dell’incarico all’interno del decreto interministeriale 23 aprile 2001 o delle circolari esplicative della DGPM; sarebbe necessario, altresì, che l’incarico fosse sanzionato dalle "tabelle ordinative" del personale militare dell’ente di appartenenza.
Nel caso di specie, le condizioni appena descritte fanno difetto, dal momento che, pacificamente, l’incarico ricoperto dai ricorrenti risulta organicamente riservato a personale civile.
4. La confliggente opinione dei ricorrenti è nel senso che la norma di legge non preveda affatto, per l’attribuzione della indennità, la necessaria inclusione nelle tabelle organiche, ma (come risulterebbe anche dalle circolari della direzione generale del personale) richieda solo che l’istante rivesta un ruolo di comando (come quello di "capo nucleo" e "capo sezione", proprio dei ricorrenti).
Aggiungono che le norme della direzione generale del personale, laddove fanno riferimento alle tabelle organiche, lo fanno senza distinguere tra personale militare e civile.
Richiamano, inoltre, a sostegno del loro diritto, la ratio dell’emolumento in oggetto, individuato nella necessità di "controbilanciare" l’assunzione di rischi e responsabilità da parte del personale dipendente. A questa stregua, sarebbe lesivo del principio di uguaglianza riservare un trattamento deteriore a quei militari adibiti, non per scelta propria, a funzioni di personale civile, con assunzione di responsabilità identiche a quelle ricoperte presso i corrispondenti uffici militari; compiti che, non a caso, consentono di maturare, comunque, i periodi di comando necessari per il conferimento delle onorificenze di lungo comando, per l’assolvimento degli obblighi di comando e per l’eventuale attribuzione di alloggio di servizio.
5. Così sinteticamente riassunto il thema decidendum, ritiene il Collegio che la pretesa dei ricorrenti non possa essere accolta per i seguenti motivi.
5.1. Ai sensi dell’art. 10 l. 78/1983, "agli ufficiali e sottufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica quando in comando di singole unità o gruppi di unità navali spetta, per il periodo di percezione dell’indennità di cui all’art. 4, un’indennità supplementare mensile di comando navale nella misura del 30 per cento dell’indennità di impiego operativo stabilita in relazione al grado e all’anzianità di servizio militare dall’annessa tabella I, escluse le maggiorazioni indicate alle note a) e b) della predetta tabella". Tale indennità, recita il secondo comma del medesimo articolo, spetta altresì "agli ufficiali e sottufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica titolari di comando che abbiano funzioni e responsabilità corrispondenti". Per questi ultimi, la parte finale della disposizione ha cura di precisare che i destinatari della predetta indennità "saranno determinati, su proposta del Capo di Stato Maggiore della Difesa con decreto del Ministro della Difesa da emanare di concerto con il Ministro del Tesoro".
5.2. Riprendendo l’indirizzo più volte espresso dalla giurisprudenza, occorre sottolineare come la legge, dunque, non conforma direttamente e immediatamente il diritto all’indennità in quanto non individua direttamente i destinatari del beneficio economico invocato, ma rinvia ad uno specifico atto di determinazione che deve assumere la veste formale del decreto ministeriale. Pertanto, l’individuazione dei beneficiari non discende direttamente dalla legge, ma passa attraverso il suddetto atto di normazione secondaria, che si esplica mediante un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non ricognitiva, nei cui confronti il singolo vanta una posizione di mero interesse legittimo (cfr. Tar Abruzzo, Pescara, 24 dicembre 2005, n. 85; Tar Lazio, Roma, sez. II, 29 maggio 2007, n. 5005). Anche il Consiglio di Stato ha, in più di una occasione, condiviso tale assunto, concludendo che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione, procedendo direttamente all’individuazione predetta (Consiglio Stato, sez. IV, 23 settembre 2008 n. 4608; Consiglio di Stato, sentenza n. 3561/2008). La previsione di una specifica valutazione da concludere con l’adozione di un decreto ministeriale vale a differenziare le singole posizioni ricoperte dal personale militare di pari grado, che in reparti operativi ed organismi complessi sopporta un aggravio di responsabilità e un impegno maggiore rispetto ad altre sedi nelle quali svolge compiti ordinari amministrativi. Da ciò discende che "il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione nell’attività che la stessa è chiamata a svolgere ai fini della individuazione dei destinatari dell’indennità, in quanto svolgenti funzioni di comando" (cfr. Tar Campania, sentenza n. 16222/2007; Tar Puglia, Bari, sez. I, 5 dicembre 2006, n. 4209; cfr. anche CGA sentenza 1136/2008, secondo cui "detti incarichi vengono individuati dalle Autorità militari competenti con la predisposizione di apposite piante organiche e tabelle ordinative che, per individuare i diversi livelli di comando, tengono debitamente conto della natura delle responsabilità ad essi connesse").
5.3. Orbene, la sfera dei destinatari è espressamente indicata nel decreto interministeriale 23 aprile 2001, laddove è contenuto l’elenco tassativo degli enti ed incarichi destinatari dell’indennità di comando; in particolare, nella sezione "Esercito" prevede la corresponsione dell’indennità in oggetto ai titolari di comando, attribuendola, nella specie, ai soggetti ricoprenti funzioni di vertice di struttura, quale il "Comandante di Distretto Militare".
Ne consegue che i ricorrenti (i quali svolgono funzioni riservate al personale civile e non funzioni di "comando") hanno chiesto l’attribuzione della suddetta indennità per lo svolgimento di incarichi per i quali manca sia lo specifico riconoscimento nell’apposito decreto interministeriale, sia la condizione soggettiva individuabile nella posizione di "comando" dell’incarico medesimo.
5.4. In definitiva, non possono trovare accoglimento le argomentazioni dedotte ai fini dell’accertamento del diritto all’indennità, con conseguente reiezione della domanda. La non inclusione nelle tabelle organiche dell’incarico tra quelli cui è attribuita dell’indennità supplementare mensile di comando, invero, è coerente con la voluntas legis di estendere il beneficio agli Ufficiali e Sottufficiali delle Forze Armate, ma soltanto nelle ipotesi in cui ad essi siano attribuite funzioni e responsabilità analoghe a quelle attribuita ai Comandanti delle unità navali. Tale delimitazione dello spettro di applicazione oggettivo incentrato sullo svolgimento di responsabilità militari (assimilabili al comando di unità navali), costituisce una scelta discrezionale di per sé non arbitraria e che, stante gli oggettivi caratteri di diversità rispetto alla condizione del personale addetto ad uffici civili, esclude in radice il sospetto di una ingiustificata disparità di trattamento.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza, come di norma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
RIGETTA il ricorso.
CONDANNA in solido i ricorrenti al pagamento delle spese di lite, che si liquida in Euro 800,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Dario Simeoli, Referendario, Estensore
Raffaello Gisondi, Referendario
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.