Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
tituzione di Sica) e Rota (in sostituzione di Centenaro);
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La V.O. N.V. impugna la nota con cui il Comune di Gallarate le ha comunicato, con riferimento alla richiesta di permesso di costruire per installazione di una stazione radio base in via degli Orsini, sul mappale n. 2711, la necessità di integrare la pratica con la documentazione prescritta dall’art. 36, punto 7.4.3 del r.e.c., la deliberazione del Consiglio Comunale n. 24 del 5.5.2001, di approvazione del r.e.c. e l’art. 36.7 del r.e.c.
Queste le censure dedotte:
I. sussistenza di un idoneo titolo legittimante ai sensi dell’art. 87, c. 9, d.lgs. n. 259/2003;
II. violazione e falsa applicazione dell’art. 87, c. 5, d.lgs. n. 259/2003; incompetenza;
III. violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87, 90 e 92 e dell’allegato 13, modello A) del d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per perplessità dei fini, irragionevolezza manifesta e travisamento dei presupposti;
IV. violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 8, l. n. 36/2001, dell’art. 7, l. reg. Lombardia n. 11/2001 e dell’art. 36.7 del r.e.c.;
V. violazione e falsa applicazione dell’art. 86, d.lgs. n. 259/2003; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
VI. violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 5 e 8, l. n. 36/2001; difetto di attribuzione;
VII. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, c., l. n. 36/2001, degli artt. 3, c. 1, 2 e 3, 11 e 12, l. reg. Lombardia n. 23/1997; eccesso di potere per sviamento;
VIII. violazione degli artt. 7 e ss., l. n. 241/1990; inosservanza del principio del contraddittorio;
IX. violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 8, l. n. 36/2001; eccesso di potere per travisamento dei presupposti; violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione; violazione degli artt. 4 e 5, l. n. 249/97;
X. eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta; violazione degli artt. 4 e 5, l. n. 249/1997;
XI. difetto di motivazione sotto altro profilo; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 quinquies, l. n. 1150/1942, degli artt. 1 e ss., l. n. 10/1977, del d.m. n. 1444/1968; sviamento di potere;
XII. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, l. n. 36/2001 sotto ulteriori profili;
XIII. violazione e falsa applicazione dell’art. 8, c. 1, lett. c, l. n. 36/2001, dell’art. 4, d.l. n. 398/93, dell’art. 31, l. n. 1150/1942, degli artt. 27 e 48, l. n. 457/1978 e dell’art. 4, l. reg. Lombardia n. 22/99;
XIV. violazione e falsa applicazione degli artt. 9, 14 e 16, l. n. 36/2007 e dell’art. 1, l. n. 146/90; violazione dei principi del minimo mezzo e ragionevolezza;
XV. invalidità derivata.
L’amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio, deducendo l’infondatezza nel merito del ricorso.
All’udienza del 10 febbraio 2011 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
Il primi due motivi di ricorso – con cui la ricorrente deduce la sussistenza di un titolo idoneo ai sensi dell’art. 87, c.9, d.lgs. n. 259/2003 e la violazione e falsa applicazione dell’art. 87, c. 5, d.lgs. n. 259/2003 – sono fondati.
Ai sensi dell’art. 87 comma 9, d.lgs. n. 259/2003, il silenzioassenso si forma una volta che siano trascorsi 90 giorni dalla presentazione di una domanda intesa ad ottenere l’autorizzazione all’installazione di un impianto di telefonia mobile corredata degli elementi previsti dalla normativa ed il Comune non abbia adottato un provvedimento espresso di diniego o rappresentato, nei termini di legge, esigenze di approfondimento istruttorio ovvero non sia intervenuto il dissenso di un’amministrazione preposta alla tutela della salute, dell’ambiente o del patrimonio culturale.
Nel caso di specie l’istanza è stata presentata il 29.10.2004 ed il termine di 90 giorni è, quindi, scaduto il 27.1.2005.
Non può ritenersi che la richiesta di integrazione documentale del 17.12.2004 abbia impedito il perfezionamento del silenzio.
L’articolo 87, comma 5, del codice delle comunicazioni elettroniche prevede che il Comune possa interrompere il termine, per una sola volta, attraverso la richiesta di dichiarazioni o ulteriori documenti.
Per tale richiesta è, tuttavia, previsto il termine di 15 giorni dalla presentazione dell’istanza, termine che, per la giurisprudenza, ha natura perentoria (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 19 settembre 2007, n. 2686, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 7 agosto 2007, n. 7365).
Una volta decorsi 15 giorni dal deposito dell’istanza, l’amministrazione non può dunque chiedere documentazione integrativa collegando a tale richiesta un effetto sospensivo o interruttivo del termine per l’acquisto d’efficacia della d.i.a. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, ord. 4582/2004).
L’atto impugnato del 17.12.2004, con cui l’amministrazione ha chiesto alla ricorrente di produrre documentazione integrativa, è stato adottato oltre lo scadere del termine di quindici giorni dalla presentazione dell’istanza e non ha, dunque, impedito il formarsi del titolo tacito.
Rimane, comunque, salva la possibilità per l’amministrazione di adottare gli atti di ritiro di cui è menzione, per le ipotesi di silenzioassenso, al comma 3 dell’art. 20, l. 7 agosto 1990 n. 241, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della medesima legge (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4941).
Per le ragioni esposte il ricorso è, dunque, fondato e va, pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.
Ricorrono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota prot. n. 47219 del 17.12.2004.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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